作者：常显慧，江苏神阙律师事务所合伙人，无锡市律师协会第六届理事会理事，无锡市律师协会法律顾问专业委员会副主任，常年服务于政府、银行等多家金融机构、企事业单位，提供诉讼及常年法律顾问服务，尤其擅长办理房地产企业破产重整及清算等非诉讼法律事务。
摘 要
伴随着房地产调控政策不断高压，融资渠道不断收紧，房地产行业进入高风险期，抗风险能力差的房企一夜之间进入破产程序的比比皆是。而房企在经营过程中甚至在进入破产程序前一年内，以开发建设的房产抵偿工程款、融资借款及其他债权的情况司空见惯。以房抵债协议效力问题，不仅关系到破产房企与以房抵债协议相对方债权人的利益，更将直接影响破产财产范围的认定，从而影响到广大债权人的清偿金额。是继续履行以房抵债协议还是认定无效而解除该协议，成为管理人需要慎重考虑的重要问题。笔者将从管理人的角度，就债务履行期限已经届满后签订的以房抵债协议效力问题进行深入探析。
房企破产 以房抵债协议 效力
关键词
一、问题的提出
房地产企业经营过程中，面对流动资金不充足的困境，往往在债务到期后会出现以开发的房产抵偿债务的情形，抵债形式大多是签订以房抵债协议，同时或单独签订商品房买卖合同，有的办理了商品房买卖合同的网签备案手续，有的更是办理了房屋产权过户手续。抵偿的债务类型多是建设工程施工款或是融资借款，个别房企还存在以房产抵偿房企法定代表人或实际控制人、股东等人的个人债务的情形。当房企尚在正产经营过程中，各种形式的以房抵债协议的效力将以房企的意思表示呈现出各自不同的势态，笔者在此不加评论。但当房企进入破产程序后，以房抵债协议则会因其发生的时间、抵偿债务的性质、抵债协议履行的阶段不同，同时结合债务清偿期限是否已届满这一前提，产生不同的法律后果，其效力也将作出不同的判断，这一问题更是极大的考验着管理人的业务能力与工作业绩。在房企进入破产程序后，因以房抵债协议效力问题导致的破产衍生诉讼频繁发生，对于以房抵债协议效力的认定实务中更是争议不断。针对不同的以房抵债协议，管理人有义务更有责任严格进行区分，理清其中的缘由，对应认定有效的协议依法维护交易安全，对应认定为无效或存在可撤销、可解除情形的，通过破产衍生诉讼程序将其依法定性，平衡债务人与以房抵债协议债权人的利益，从而达到最大限度的保护绝大多数债权人利益的根本目的。
二、以房抵债协议的性质分析
一
实践性合同与诺成性合同
目前审判实务中的“以房抵债”，大体可分为两种情形，一种是当事人双方之间已就“以房抵债”达成了协议，不仅签订了商品房买卖合同且已经实际办理了房屋过户手续，办理了不动产登记证；另一种则是只有双方当事人就“以房抵债”达成了一致意见，签订了房屋买卖合同，但没有办理房屋过户手续，有的甚至没有现实地交付房屋。①而实际履行的过程中，以第二种情形居多。
根据上述两种情形，以房抵债协议的性质被划分为“实践性合同”和“诺成性合同”。鉴于尚无法律及司法解释对以房抵债协议的性质进行明确的规定，因此，对于以房抵债协议的性质实务中一直存在着较大的争议。随着第九次全国法院民商事审判工作会议纪要公开征求意见稿的公布，对于以房抵债协议效力的观点已趋向统一化。
二
司法观点的沿革
关于以物抵债协议效力的问题，此前并没有法律、司法解释做明确规定。因此，各地法院关于以物抵债协议效力问题在司法审判中常常存在较大的差异。
2014年4月，《江苏省高院关于以物抵债若干法律适用问题的审判纪要》出台。该审判纪要第三条关于债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质及效力认定问题认为，应区分两种情况进行认定与处理：（一）在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求；（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。该审判纪要的观点主要以是否办理物权转移手续为判断是否继续履行抵债协议的标准，继而将以物抵债协议的效力问题归结于物权转移手续的办理程序，并赋予了债务人在尚未办理物权转移手续前的“反悔权”。②
2017年8月，最高人民法院在北京召开第八次全国法院民事商事审判工作会议，并就以房抵债协议效力问题作出会议意见：当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。该条仅针对办理产权转移手续的以房抵债协议效力进行了明确，但未就未办理产权转移手续的情形进行阐述。③
2019年4月，《最高人民法院民二庭第4次法官会议纪要》中，对于以物抵债协议效力问题，法官意见为：就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。同时，以（2017）最高法民申128号案为判例依据，引用该案裁判要旨：当事人双方签订以物抵债协议，如果协议中未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件，该以物抵债协议应为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，该协议即成立。④该次会议纪要明确了以物抵债协议应定性为诺成性合同。
2019年8月，最高人民法院民事审判第二庭的《全国法院民商事审判工作会议纪要公开征求意见稿》（以下简称“九民会议纪要”）第41条明确：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求交付抵债物或者办理权属变更登记，以物抵债协议不存在合同无效事由的，人民法院应予支持。人民法院在审查以物抵债协议效力时，要注重审查是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。⑤九民会议纪要明确指出，只要以物抵债协议不存在合同无效事由，即应认定为有效，而不以是否办理物权变更登记为前提。当然，在审理过程中，必须在排除合同法规定的无效情形之后作出判断，尤其要着重审查是否存在协议双方恶意串通损害第三人利益的情形。
《九民会议纪要》将以物抵债协议的效力进行了明确的规定，并将以物抵债协议的性质明确定性为诺成性合同，不仅给审判工作指明了方向，也使管理人在审查以房抵债效力问题上有了明确的依据，从而规范了管理人的行为，尤其是要审慎行使撤销权及解除权，避免发生不必要的讼累。
三、根据以房抵债协议的不同类型，探析协议效力问题
一
以抵债协议形成时间来分
由于是针对破产程序中涉及的以房抵债协议，因此，笔者根据《企业破产法》第十六条、第三十一条、三十二条、三十三条规定的几个时间节点，认为可以大致分为：破产受理前一年以前形成的，破产受理前一年以内形成的，破产受理前六个月以内形成的，破产受理之后形成的。
1
破产受理前一年以前形成的以房抵债协议
此种情形的以房抵债协议，一般管理人应就抵债协议的真实性及债务的真实性进行严格审查。如果查证确实存在相关债务，且债务人及债权人签订以房抵债协议的意思表示真实；同时，已签订了网签备案的合同或已办理不动产登记证的，则笔者认为应倾向性认定以房抵债协议有效。之所以这样考虑，主要是审查以房抵债协议的构成要件，在确定了其合法性之后，在尊重协议双方的意识自治原则下，更多的是从鼓励交易的原则这一角度去综合判定其效力。⑥
2
破产受理前一年内形成的以房抵债协议
此种情形的以房抵债协议，需要认真审查是否存在《企业破产法》第三十一条规定的相关情形，如果存在，则管理人可依法行使撤销权；如果不存在，则倾向性的认为应认定该协议有效。
关于撤销权，《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(一)无偿转让财产的;(二)以明显不合理的价格进行交易的;(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;(四)对未到期的债务提前清偿的;(五)放弃债权的。”鉴于本文所探讨的是债务履行期限已经届满的以物抵债协议效力，因此，管理人主要审查的应是以房抵债协议中是否存在以明显不合理的价格进行交易的情况。价格应如何衡量是管理人需要认真研究的问题，不仅要结合签订以房抵债协议当时的市场价格，还需要考虑进入破产程序后对房屋进行评估的价格，同时结合签订以房抵债协议当时的意思表示，既要维护抵债协议相对方的合法权益，又不能损害大多数债权人的利益。是否行使撤销权，对管理人而言是需要慎重再慎重的决定，因为撤销权的行使将直接影响抵债相对方债权人的利益，很可能引起破产程序中的衍生诉讼，从而影响破产程序的进程。
因此，破产受理前一年内形成的以房抵债协议的效力问题是相对复杂，需要管理人付出较多精力，不仅要严格审查以房抵债协议本身的真实性，更要就协议约定的房屋具体价格等问题进行分析、衡量，仔细研究是否存在“以明显不合理的价格进行交易的”情形，从而依法判断以房抵债协议的效力。
3
破产受理前六个月内形成的以房抵债协议
破产受理前六个月内形成的以房抵债协议，则属于需要查明是否属于“个别清偿”的情形。管理人应严格按照《企业破产法》第三十二条之规定，查明破产房企是否已经在人民法院受理破产申请前六个月内存在不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，如果已经属于该种情形的，签订以房抵债协议就是破产房企对个别债权人进行的个别清偿，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
4
破产受理后形成的以房抵债协议
根据《企业破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。因此，破产受理后形成的以房抵债协议无疑是个别清偿，这种做法往往是债务人尚在自行经营的情况下发生的，管理人接管后，发现存在个别清偿的行为，应立即依法行使撤销权。
二
以抵偿债务的性质来分
1
债务人自身的债务
➤1.1工程款之债
房企在开发建设过程中，因为自身资金紧张而无法支付工程款，因而经常会与总包单位签订以房抵债协议，因而存在大量的“工抵房”。对于真实存在的工程款且已到期未能支付的，以房抵债协议的效力应当予以认定。
➤1.2融资借款之债
除了个别的大型有实力的房企外，很多开发商均存在融资建设的情况，不论是向金融机构，还是向社会民间，进行融资借贷是稀松平常的事。在无法归还贷款及利息的情形发生后，房企与款项出借方达成以物抵债协议也是不再少数。在排除合同法规定的无效情形后，以房抵债协议的效力也应当予以认定。
➤1.3供应商之债
类似于“工抵房”，供应商的债务也常常会以房产进行抵偿。同“工抵房”处理原则一致，此处笔者不再赘述。
2
债务人的担保之债
➤2.1 债务人为无关联关系的第三人的债务提供担保
由于担保之债并非债务人本身的债务，因此，管理人在审查债务人的担保之债时需要审慎再审慎，不仅应审查担保合同效力的问题，还应审查主合同的效力。在主合同及担保合同均有效的前提下，同时确认是否尚在担保期间内，并对担保责任的范围进行确定后，排除合同法规定的无效情形后，该以物抵债协议的效力应依法认定。
➤2.2债务人为股东或实际控制人的债务提供担保
《公司法》第十六条第二款明确规定：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。公司法的上述规定对于公司为股东或者实际控制人的债务提供担保在形式上的要求更为严格，同时也要综合考虑债权人是否是善意。因此，管理人在对这种类型的担保之债的审查必须非常严格，不仅要审查主合同、担保合同的效力，更要对形式要件的《股东会决议》进行认真审核。笔者认为，鉴于公司法定代表人的特殊身份性，在破产程序中，应将债务人的法定代表人的个人债务之担保同样列入上述情形加以严格审查。
此前，关于公司对于股东或者实际控制人的债务提供担保是否必须提供股东会或者股东大会决议的问题，最高院民一庭及民二庭在实务中审判标准尚存在一定的差异，因此导致民事领域与商事领域的案件会存在不同的裁判结果。《九民会议纪要》出台后，其中的第19条给出了统一性的规定，即以物抵债的债权人应有证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议记载的内容符合《公司法》第十六条的规定，才应认定构成善意。⑦因此，对于股东会决议的审查是重中之重，不仅债权人有义务审查，管理人在认定上述债务的情形时更需要严格审查，一旦发现没有该形式要件，必须作出对担保协议及以物抵债协议提出无效的认定，从而防止债务人的股东、法定代表人或实际控制人利用身份优势，以债务人的资产清偿其个人债务，损害债务人的利益及其他债权人的利益，从而更大限度的保护广大债权人的利益。
➤2.3债务人为关联公司的债务提供担保
对于债务人为关联公司的债务提供的担保，笔者认为需要区分两种情况：一是关联公司系债务人公司直接或间接控制的公司，这种情况下根据《九民会议纪要》第20条的观点，即便没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，从而认定担保合同有效，继而认定以物抵债协议有效；二是关联公司系公司法定代表人、股东或实际控制人直接或间接控制的公司，这种情况下，笔者认为就应当如前述第2.2款的观点，严格审查有无公司机关决议以及债权人是否善意，不能轻易认定担保协议及以物抵债协议的效力。
三
以协议履行的阶段来区分
按以房抵债协议履行的阶段来区分的情况，大致可分为三种情形：1、以房抵债协议签订后，尚未办理房屋的网签备案手续；2、以房抵债协议签订后，已办理房屋网签备案手续，但未办理房屋过户手续；3、以房抵债协议签订后，已办理房屋网签备案手续，且已办理房屋过户手续。
笔者认为上述情况涉及的问题就不再是以房抵债协议效力的问题了，而是在排除无效情形后，如何对以房抵债协议对应的债权进行清偿的问题了。对于以房抵债协议对应的债权清偿，实务中更是存在较大的分歧。究竟是以房屋交付的方式清偿，还是以房屋变现后的资产进行清偿，债权人在清偿的过程中对抵债房屋享有优先权，还是仅仅享有是普通债权人身份，这一系列问题都是实务中争议焦点和难点。对此，笔者将会在其他文章中加以深入分析，此处不再赘述。
四、结语
作为房产企业的破产管理人，在面临处理纷繁复杂的破产债权认定过程中，正确的认定以房抵债协议的效力，理清以房抵债协议存在的各种复杂情形，审慎的行使撤销权及合同解除权，避免更多的破产衍生诉讼，是对破产程序的进程具有巨大的推动意义的，也是真正显示管理人工作能力和把控全局的关键环节。这一环节不仅需要管理人有扎实的法律功底，严谨的工作态度，一丝不苟的工作精神，更需要有大局意识和宏观调控能力，将破产程序尽快推进，以实现广大债权人利益的最大化。
① 王丹，最高人民法院，《民事审判指导与参考》总第68辑
② 《江苏省高院关于以物抵债若干法律适用问题的审判纪要》
③ 《八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》，2018年
④ （2017）最高法民申128号案，张南华因与常德堂皇置业有限公司、黄选乐房屋买卖合同纠纷案
⑤ 《九次全国法院民事商事审判工作会议纪要》
⑥ 刘勇，破产程序中以房抵债协议的法理性质与清偿路径探析，《民商探索》。
本文来源：微信公众号“江苏神阙律师事务所”
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