[摘 要]：现行法关于无权代理责任的规定过于原则，缺乏可操作性，司法实务因此多借助表见代理制度来保护相对人的利益，以牺牲被代理人的利益为代价维护交易安全。无权代理责任属于法定担保责任，不以代理人的过错为成立要件。无权代理行为因被代理人拒绝追认而无效的，无权代理人应当对信赖代理权存续的相对人承担无权代理责任。本文针对《民法总则》第171条的规定和司法实践中存在的诸多问题，对无权代理责任的适用前提从主体和客体两个方面进行阐释，对其产生的主客观因素进行分析论证，并根据代理人是否知道自己欠缺代理权来区分代理人应承担责任的范围。在对无权代理责任进行全面、系统分析的基础上，从法教义学的视角对《民法总则》第171条作出解释。
[关键词]：民法总则；无权代理；实际履行；履行利益损害赔偿；信赖利益损害赔偿
一、问题的提出
与《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第66条和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第48条相比，[1]《民法总则》第171条明确规定了被代理人未追认时行为人的无权代理责任，值得肯定。但是，该规定仍然存在诸多有待法教义学解释和完善之处：首先，该条第1款仍然沿袭了《合同法》第48条第1款的规定，无权代理未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力；其次，该条第3款并未明确损害赔偿责任的性质是信赖利益的损害赔偿抑或履行利益的损害赔偿；再次，该条第4款未将相对人知道或应当知道代理权欠缺作为无权代理人免责之事由。
关于无权代理责任的适用前提、发生及范围的研究，在有限的研究此论题的学术论文中，主要以区分表见代理和无权代理、无权代理中被代理人的追认权和无权代理的概念以及分析无权代理的责任性质为主，关于无权代理的具体责任范围，仅轻描淡写一笔掠过，缺乏广泛深入的探讨。
在司法实践中，法院很少适用无权代理的规则审理案件，在大多数涉及无代理权而以他人名义实施法律行为的案件中，法官多适用表见代理的规则作出判决。《合同法》生效以来，法院依据表见代理作出判决的案例多达25，000个，而适用无权代理的判决却寥寥无几。在本应适用无权代理追究代理人法律责任却错误适用表见代理要求被代理人承担有权代理法律效果的情形中，被代理人的利益遭到损害，而本应承担无权代理责任的无权代理人却得以免责，这样的判决结果难言公平。例如，在中国银行股份有限公司太原并州支行与太原市大复盛房地产开发有限公司借款担保合同纠纷一案中，大复盛公司已于2003年12月16日办理了工商登记变更其法定代表人，该公司原法定代表人王力民未经公司授权，以大复盛公司的名义于2003年12月25日与中行并州支行签订抵押合同，最高人民法院再审时认为中行并州支行无从知道也不应当知道王力民签约时使用的公章系其私自刻制，在主观上是善意的，因此构成表见代理。[2]事实上，该案所涉及的根本不是表见代理的问题，大复盛公司在变更法定代表人之后已经办理工商登记，将王力民不再是该公司法定代表人的事实进行了公示。王力民在既不是公司法定代表人亦未经公司授权的情况下订约的行为属于无权代理的行为。本案中，中行并州支行完全可以通过企业信息查询系统获知王力民的权限变更情况却怠于查询，存在过错，因此不能以其对王力民订约时所使用私刻公章的信赖主张成立表见代理。当存在登记系统或者法定限制时，相对人理应通过查询登记、章程以及相应决议等来确定代理人的权限，相对人怠于查询的，构成重大过失，不能主张表见代理。[3]倘使王力民的行为构成无权代理，中行并州支行仅有权依据《合同法》第48条的规定追究无权代理人王力民的法律责任。最高人民法院将该案认定为表见代理的判决非常不利于“被代理人”大复盛公司，依据该判决，大复盛公司在根本不具备与中行并州支行订立抵押合同意思的情况下必须承认该合同的效力，违背了大复盛公司的真实意思，有悖于私法自治原则。
鉴于此，本文借鉴德国法无权代理制度的相关理论展开论证。我国民事立法经由日本借鉴了德国民法的立法经验，与德国民法有着相同的基本概念、基本原则、基本制度和编纂体例。无权代理制度移植自《德国民法典》第179条。[4]为了更为深入地理解无权代理制度的本质、价值和功能，厘清无权代理法律责任体系的构建及其内在逻辑，本文追本溯源，借鉴德国民法百年发展史中所积累的学术成果和立法司法经验，指出我国现行法关于无权代理规定的不足，并从法教义学的层面对我国相关立法作出恰当的解释，克服立法的缺陷，推动立法的完善。下文将在澄清无权代理责任性质的基础上，论证无权代理适用的前提及无权代理责任的产生，最后厘清无权代理责任的范围，为《民法总则》第171条的解释提供理论素材，并为司法实践提供参考资料。
二、无权代理责任的性质
(一)我国学界关于无权代理责任性质的争议
按照现行法，无权代理行为未经被代理人追认的，对被代理人不产生效力，由行为人承担责任。代理人没有代理权而以被代理人名义实施法律行为，未经被代理人追认的，相对人不得追究被代理人的责任，因为被代理人并未授予无权代理人代理权，即未同意无权代理人以自己的名义实施法律行为，所以无需承担无权代理行为的法律效果。私法自治原则要求，任何人不得在未经他人同意的情况下为其设定义务。[5]
虽然制定法将无权代理责任作为法定责任予以规定，但是并未明确其适用前提和责任范围，而其性质的确定直接关乎无权代理责任范围的界定，因此，为了完善立法关于无权代理责任范围的规定，同时也为了更好地理解和适用相关法律规定，本文从规范目的出发深入探讨无权代理责任的性质。
关于无权代理的责任性质，我国学界尚未形成通说，学者们所持的观点主要有侵权责任说、合同责任说、缔约过失责任说、默示担保契约说和法律特别责任说。无权代理责任是无过失责任，属于法定特别责任，无权代理人应当作为合同当事人承担法律责任，[6]该说更类似于合同责任说。付翠英虽然也认为无权代理责任属于法律特别责任，但从其性质而言，无权代理责任应当属于缔约过失责任，[7]该说实际上属于缔约过失责任说。汪渊智认为无权代理责任属于法定特别责任，是一种无过错责任。[8]王利明认为法律特别责任说过于笼统，无法说明无权代理责任的具体性质，更合理的作法是根据缔约过失责任来解释无权代理责任。[9]朱庆育采纳德国通说，认为无权代理属于担保责任，不以行为人的过错为要件。[10]赵秀梅主张借鉴我国台湾地区“民法”的规定，将无权代理责任认定为不以无权代理人的过错为要件的法定担保责任。[11]
首先，无权代理责任不是侵权责任。侵权责任的成立以无权代理人的过错为前提，没有过错的无权代理人无需承担责任，这种制度安排不利于保护善意信赖代理权的相对人。其次，无权代理责任不属于合同责任，因为无权代理人不能因被代理人拒绝追认而成为其所实施的无权代理的当事人，代理人不能迫使相对人接受其成为合同相对人，相对人是以被代理人作为法律行为的当事人与代理人实施代理行为的，且代理人在以他人名义实施法律行为时亦不具备承担代理行为法律效果的意思。再次，无权代理责任亦不属于缔约过失责任，理由有三：其一，缔约过失一般适用于合同未成立的情形，而在无权代理中，合同恰恰已经成立，仅因代理权的欠缺而不能对被代理人发生效力；其二，缔约过失责任以过失为前提，若无权代理为缔约过失责任，则无权代理人可以通过举证自己无过失得以免责，但事实上无权代理人责任的产生以合同的缔结为前提且其范围超出过失的范围；[12]其三，依据缔约过失责任进行赔偿的数额仅限于信赖利益，在无权代理人明知代理权欠缺而实施代理行为的情形中，信赖利益的损害赔偿不足以弥补相对人的损失。[13]为了厘清无权代理责任的性质，下述将回溯德国民法史中关于无权代理法律性质的争议以及通说的形成。
(二)无权代理责任的性质——法定担保责任
回顾德国法发展的历史，可以发现无权代理责任性质问题曾经是德国普通法时期最具争议的问题之一。德国学者形象地说：“就无权代理责任而言，法律判断力被同情和恐惧所包围。”[14]关于无权代理责任性质的问题，德国学界曾有侵权责任说和合同担保责任说两大主要学说。前者以无权代理人的过错为前提且责任的范围仅以信赖利益的损害赔偿为限。《德国民法典》的立法者并未采纳该学说，而是采纳了合同担保责任说。第一起草委员会和第二起草委员会都认为无权代理行为属于无过失责任，“在一定程度上建立于默示担保许诺的基础之上。”[15]不赞同将无权代理责任定性为合同担保责任的学者则认为，代理人在以他人名义实施行为时作出担保允诺的观点纯属拟制，该拟制与代理的基本原则相冲突，为了保护代理人的利益，代理制度致力于避免代理人自己对代理行为承担责任，[16]无权代理责任仅仅是代理人因自己所声称的代理权引起相对人对代理行为有效性的正当信赖而就代理权的欠缺所承担的责任。[17]目前德国学界的通说是法定担保责任说。弗卢梅认为，代理人为法律行为时未表明他不享有代理权的，以他人名义为法律行为显然意味着他享有代理权，因此代理人必须作为担保人，对其在以代理人身份为行为时所作出的关于代理权存续的声明承担责任，该责任属于法定担保责任。[18]
通常情况下，以他人名义实施行为时，代理人声称自己享有代理权，代理行为基于该声明而成立，善意相对人对该声明真实性的信赖值得法律保护。无权代理责任旨在保护交易安全，使因信赖代理人所声称的代理权而与其实施法律行为的相对人不至于因事实上不具有代理权而遭受损害，同时促使自称享有代理权但实际上并非如此的无权代理人兑现自己的诺言。有鉴于此，无权代理责任属于法定担保责任。《德国民法典》第179条所规定的无权代理责任体现了法定担保责任的意旨。按照该条第1款的规定，代理人不能证明其代理权的，原则上应当按照相对人的选择承担实际履行责任或损害赔偿责任，除非合同经被代理人追认而生效。而依据该条第2款的规定，代理人不知道代理权欠缺的，仅应赔偿相对人因信赖代理权所遭受的损害，该损害赔偿义务以履行利益为限。从顺序安排可以看出，第1款是原则，第2款是例外，原则上无权代理人应当承担实际履行责任或履行利益的损害赔偿责任(虽然法律未明确予以规定，但可以从第2款的规定中推论出第1款所规定的是履行利益的损害赔偿责任)，仅在例外情况下，即无权代理人可以证明自己不知道代理权欠缺的，才需赔偿信赖利益的损害赔偿责任。由此可见，无论代理人是否有过错，都应当承担无权代理责任，只是在无权代理人无过错时，其所承担的责任较轻，仅需赔偿以履行利益为限的信赖利益损害，换言之，无权代理人是否有过错不影响无权代理责任的成立，仅影响无权代理责任的范围。无权代理责任属于法定担保责任。
(三)无权代理责任——无过失责任
在无权代理的情况下，代理人承担严格的法定担保责任，该责任的成立不以代理人的主观过错为要件。[19]即使代理人根本无从得知代理权欠缺，亦应承担责任，例如代理授权行为因授权人授权时患有不为人知的精神病而无效的，代理人仍应承担无权代理责任。有学者认为如此严格的无过失责任对于代理人而言未免过于苛刻，代理人既无从知晓也无法判断代理权欠缺的，无需承担无权代理责任，[20]无权代理人的赔偿责任应以代理人的过失为要件。[21]但持反对意见的学者则认为，与信赖代理权存续的相对人相比，无权代理人更易获悉代理权欠缺的信息，因此，要求无权代理人承担因代理权欠缺而给相对人造成的损害更为合理。[22]持反对意见学者的观点值得赞同，即代理权欠缺的风险应当由无权代理人而不是相对人承担。一般而言，无权代理人与授权人的关系比相对人与第三人的关系更为密切，因此更容易了解授权人的情况。无权代理人是否知道代理权的欠缺不影响无权代理责任的成立，仅影响无权代理责任的范围，详见下文关于无权代理责任范围的论述。
从《民法总则》第171条第3款[23]的规定可以看出，立法者以无过失责任为基础构建无权代理责任，实值肯定。正如学者所言，无权代理人引发了无权代理的风险，理应承担无过失责任。[24]相对人在实施代理行为时，虽然面对的是代理人，但法律行为的当事人却是被代理人，因此相对人在代理行为中所面临的风险远比在非代理情形中要大，只有要求无权代理人承担无过失责任，才能促使代理人在以他人名义实施法律行为时审慎确认其是否拥有代理权以及代理权的限制，才能充分发挥代理制度的功能，否则相对人必须耗费大量成本确认代理权的存续及其范围，或者直接拒绝与代理人实施法律行为，导致交易成本徒然增加，代理制度的价值消失殆尽。[25]因此，应当由代理人而不是相对人来承担代理权欠缺的风险，即使代理人既无从知晓亦无法判断代理权的欠缺，也应当承担无权代理责任。
综上所述，无权代理责任属于法定担保责任，其成立不以无权代理人的过失为必要。在厘清无权代理责任的性质之后，下文将循着德国法的“构成要件、法律效果”之请求权基础的思路，以德国无权代理理论体系为框架，论证我国无权代理责任的适用前提、产生及范围，构建无权代理责任体系，以克服我国无权代理责任脉络不清的弊端。这一研究思路的可行性在于：首先，《民法总则》第161～175条关于代理的规定主要移植的是《德国民法典》第164～181条的规定，尽管德国民法关于无权代理的规定与中国民法不完全相同，然而它们所解决的问题无非是无权代理行为未经被代理人追认时的效力如何？无权代理责任成立的前提为何？无权代理人承担何种责任？相对人非为善意时无权代理人可否免责？其次，德国民法理论在一百多年的发展历程中形成了丰富的学说判例，针对上述无权代理责任所涉及的问题提出了较为成熟的解决方案，可以为解决我国无权代理理论和实践所面临的问题提供参考，正所谓，他山之石，可以攻玉。最后，德国法中以逻辑推理为基础的请求权基础理论具有强大的体系化功能，有助于构建逻辑自洽的无权代理责任体系，可以消弭制度间的矛盾与冲突。
三、无权代理责任的适用前提
除欠缺代理权之外，无权代理行为需具备代理的所有特征。无权代理行为本质上仍是代理行为，仅因欠缺代理权而构成无权代理。因此，下文将首先分析代理的适用前提。
(一)主体范围——代理人
《民法总则》第171条第1款明确规定，无权代理责任的主体是以被代理人名义订立合同的行为人。只有以他人名义并以代理人身份实施代理行为者才属于代理人，下列三种情形中，行为人不是代理人，其所实施的行为不构成无权代理，不产生无权代理责任。
1.无民事行为能力的行为人
关于代理人的行为能力问题，《民法通则》和《合同法》都未作明确规定，只能从《民法通则》第69条第4项[26]推断出，代理人应为完全行为能力人。《民法总则》也没有明确规定代理人的行为能力问题，而是延续了《民法通则》第69条第4项的规定。[27]中国法学会起草的《中华人民共和国民法典——民法总则专家建议稿》第155条和王利明起草的《中华人民共和国民法典——民法总则专家建议稿》第155条都明确规定：代理人欠缺相应的民事法律行为能力，不影响代理行为的效力，法律另有规定的除外。王利明认为，无行为能力人亦可以有效为代理行为。[28]笔者认为该观点值得商榷，由于代理人需独立作出或受领意思表示，因此代理人必须具有一定的行为能力，而无行为能力人不具有相应行为能力，[29]通常情况下必须由其法定代理人代理其实施法律行为。因此，无行为能力人不能有效实施代理行为。然而，这并不意味着代理人必须具备完全行为能力，在委托代理的情形中，代理人亦可以为限制行为能力人，[30]这是因为代理行为的法律效果由被代理人承担，代理行为既不会给限制行为能力人带来法律上的利益，也不会给其带来法律上的不利益，对于限制行为能力人而言，代理行为属于“中性行为”。被代理人按照自己的意思授予限制行为能力人代理权并承担代理的法律效果，属于私法自治的范畴，法律没有必要加以干预，[31]授权限制行为能力人作为其代理人的风险应由被代理人承担。《德国民法典》第165条明确规定，限制行为能力人可以作为代理人实施法律行为。笔者赞同该规定，因此建议：代理人作出或者受领的意思表示的效力，不因其为限制行为能力人而受影响。[32]
2.未明确表明以他人名义实施法律行为的行为人
《民法总则》第162条规定：代理人应以被代理人的名义实施法律行为，该规定将“以被代理人名义实施代理行为”作为代理的基本特征，是代理显名原则的具体要求。代理人以被代理人的名义实施代理行为，代理行为直接为被代理人创设、变更或消灭法律关系，该代理行为的当事人不是代理人而是被代理人，代理行为的这一特征要求代理人在实施法律行为时，必须使相对人明确认识到实施代理行为的当事人为何者。根据契约自由原则，只有当相对人知道代理行为的当事人，且愿意与被代理人实施法律行为时，代理行为才能对相对人和被代理人生效。[33]由此可见，代理行为的效果之所以能够直接归属于被代理人的逻辑前提是，代理人必须以被代理人的名义实施代理行为。[34]显名原则旨在确保法律关系的明确性和显见性，维护交易安全。显名原则要求的“以被代理人名义”，既可以明示的方式也可以推定的方式表达。当代理人发生意思表示错误，既没有将“以被代理人名义”实施法律行为的意思明确表达出来，也无法依据行为时的具体情形推定出该意思时，代理人是否必须将该行为视为自己的行为，或者可以基于重大误解撤销自己的错误意思表示，就是学者所提的代理人未使用任何人名义实施行为时应当如何规范的问题。[35]关于这一问题，我国民法代理制度并未明确规定。《民法总则》以及各学者建议稿中亦未提出相关建议。
《德国民法典》第164条第2款明确规定，代理人所为的意思表示未明确显示是以他人的名义为之者，应认为是代理人以自己的名义所为。换言之，代理人在作出以他人名义实施法律行为的意思表示时，因发生错误而作出以自己名义实施法律行为的意思表示，或没有明显地表明是以他人名义实施法律行为的，代理人不得依据《德国民法典》第119条的规定因错误而撤销意思表示。据《德国民法典》第一草案《立法理由书》记载，制定第164条第2款这一特殊规定的理由是，如果人们采信以自己名义实施行为的意思存在瑕疵的抗辩，那么，“在经常发生的所谓间接代理的情形中，人们将会面临各种非难和争议。”[36]立法者制定第164条第2款的主要目的是为了避免间接代理和直接代理的混淆。[37]代理人没有明确地作出以他人名义实施法律行为的意思表示，即代理人违背显名原则的，其所实施的法律行为不构成代理，而应属于代理人自己的法律行为，由代理人作为法律行为的当事人享有权利并承担义务。该规定旨在保护相对人对意思表示内容的信赖，从而维护交易安全并最大限度地发挥代理的制度价值，使相对人自始即明确知道法律行为的当事人，且该当事人不至于因代理人撤销自己的错误意思表示而发生变化。我国亦有学者认为，无法判断代理人是以被代理人的名义抑或是以自己的名义实施法律行为的，不构成代理。[38]
综上所述，行为人原本希望以被代理人的名义实施法律行为，但该意思既未明确表示出来也无法通过事实情形予以推知的，其所实施的行为不发生代理的效力，法律效果直接由原代理人承担。有鉴于此，笔者在借鉴《德国民法典》第164条第2款规定的基础上提出以下立法建议：“代理人旨在以他人名义实施法律行为，但该意思不明显的，其行为视为代理人以自己名义实施的法律行为，直接对代理人产生效力”。[39]
3.未以代理人身份实施法律行为的行为人
在判断某一行为是否构成代理行为时，应仅以行为人的外部行为为准，而无需虑及授权委托人的意思。即使行为人获得被代理人授予的代理权但未以代理人的身份而是以传达人或居间人的身份实施法律行为的，该行为不构成代理；反之，不享有代理权的传达人或居间人以代理人身份实施法律行为的，其行为构成代理。只要行为人对外以代理人的身份实施法律行为，不论他是否实际上享有代理权，其行为都构成代理行为，只是属于无权代理规范的范畴。
(二)客体范围
1.行为的可代理性
《民法通则》第63条明确规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为(第1款)。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理(第3款)。”学界通说认为，该条所规定的应当由本人实施的民事法律行为主要包括结婚、离婚、收养、遗嘱、遗赠、继承的承认和抛弃等具有高度人身性之法律行为。[40]朱庆育认为，除此之外，《民法通则》第63条所规定的法定或约定须由本人亲自实施的行为亦不得代理。[41]《民法总则》第161条第2款在《民法通则》第63条所规定的不得代理的行为之外，增加了依照民事法律行为的性质必须由本人亲自实施的民事行为。[42]该规定似乎采纳了朱庆育的观点，将必须由本人亲自实施的法律行为的范围予以扩大，涵盖了那些法律未明确规定且当事人亦未约定，但依据法律行为的性质应当由本人实施的行为。《民法总则》第161条第2款的规定值得赞同。[43]
只有那些可代理的行为才涉及无权代理的问题，代理人以他人名义实施的不可代理的行为无效，不构成无权代理，代理人仅需对相对人承担侵权责任。
2.单方法律行为
关于无权代理人实施的单方法律行为的效力问题，我国法律未予明确规定。[44]然而我们通过对《民法通则》第66条进行解释，应当可以认为无权代理人实施的单方法律行为亦取决于被代理人的追认。[45]然而，单方法律行为与合同行为的性质不同，无权代理人作出的意思表示一经到达相对人即发生效力，相对人仅能被动地受领表意人作出的意思表示，而无法对意思表示的效力施加任何影响，若意思表示的生效取决于被代理人的追认，相对人的法律地位将因此陷于过分被动的不确定状态。而在合同行为中，相对人可以通过撤回自己的意思表示来摆脱这种不确定状态。[46]因此，为了维护相对人的利益，避免置其于不确定的法律状态，德国民法特别规定无权代理人实施的单方法律行为无效，被代理人不得追认。[47]然而，有原则必有例外，代理人在实施单方法律行为时未能充分证明自己拥有代理权的，相对人有义务对代理人的代理权提出异议或干脆拒绝与其实施代理行为，如果相对人未就代理权提出异议或者同意无权代理人实施单方法律行为的，法律无需对相对人予以特殊保护，该单方法律行为效力待定，取决于被代理人的追认。[48]在这两种例外情形中，相对人自甘冒险，法律无需对其予以特别保护。原则上，没有代理权而以他人名义实施的单方法律行为无效，被代理人不能追认，避免使单方法律行为的相对人处于悬而未决的被动状态，除非存在例外情形。[49]
遗憾的是，《民法总则》没有对单方法律行为的无权代理问题予以特别关注。为了填补立法漏洞，笔者建议最高法院进行司法解释时应当借鉴《德国民法典》第180条的规定，明确规定无权代理人实施单方法律行为的效力问题：“无权代理人实施的单方法律行为无效。但在实施单方法律行为时，相对人未就代理人所声称的代理权提出异议，或相对人同意代理人实施无权代理行为的，准用上述关于无权代理人订立合同的规定。”[50]
综上所述，无权代理责任原则上仅适用于代理人所实施的可代理的双方法律行为。行为人虽获得以他人名义实施法律行为的授权但未明确作出该意思表示的，不构成代理，由行为人自己作为合同当事人承担合同履行义务；行为人以传达人或居间人身份实施行为的，亦无需承担无权代理责任；无权代理人实施的单方法律行为原则上无效，不产生无权代理责任，除非相对人未就代理人的代理权提出异议或同意代理人无代理权而实施单方法律行为。厘清了无权代理责任的适用前提之后，下文将具体分析无权代理责任的产生。
四、无权代理责任的产生
无权代理责任基于主观和客观两个方面的因素而产生。主观上，代理人声称自己享有实施代理行为的代理权，且相对人信赖代理权的存续，如果相对人在与代理人实施代理行为时知道或应当知道代理权欠缺的，不产生无权代理责任；客观上，代理权的欠缺导致代理行为的无效，二者具有因果关系。倘使代理行为因被代理人的追认而生效，或代理行为基于其他原因而无效(违反法律或违背公序良俗)，则代理行为的无效与代理权的欠缺之间不存在因果关系，代理人无需承担无权代理的法律责任。下文将对无权代理责任产生的主客观要件进行详细论证。
(一)代理行为因代理权欠缺无效
1.代理人没有代理权
根据《民法通则》第66条的规定，不论代理人自始没有代理权、还是超越代理权，抑或是代理权终止后所实施的行为，只要代理人在实施代理行为时不具备代理权，即可构成无权代理。关于无权代理的规定，《民法总则》第171条第1款延续了《民法通则》第66条的表述“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为”，该表述不甚严谨，越权代理和代理权终止后仍然实施代理行为的，皆属于没有代理权而以他人名义实施法律行为的情形，“没有代理权”的情形事实上已经涵盖了“超越代理权”和“代理权终止”的情形，三者并非并列关系，因此建议删除“超越代理权”和“代理权终止”的表述，避免逻辑上的混乱。[51]
2.代理行为无效
关于无权代理责任的法律规定旨在保护相对人对代理行为效力的信赖，无权代理责任的成立以代理行为的无效为前提。《民法通则》第66条仅仅规定无权代理责任的承担问题，并未规定无权代理行为的效力问题。《合同法》第48条仅规定无权代理合同未经被代理人追认的，不对被代理人发生效力，由行为人承担责任。然而，无权代理行为是否相对于无权代理人发生效力，该规定未予明确。[52]司法实践中，确有法院认定无权代理行为未经被代理人追认对被代理人不生效，但相对于代理人生效，相对人可以将无权代理人作为合同相对人向其主张实际履行合同。[53]有学者认为，无权代理行为并非本身无效，仅不对被代理人发生效力而已，善意相对人主张法律行为有效的，应由无权代理人承担相应的法律效果。[54]还有学者认为，合同未经被代理人追认的，并非当然无效；无权代理人有履约能力的，可以通过变更合同主体的方式成为合同当事人。[55]上述法院判决和学者观点有待商榷，代理行为是代理人以被代理人名义实施的法律行为，仅被代理人是法律行为的当事人，即便在无权代理的情形中，被代理人未追认的，该法律行为对被代理人无效，代理人也不能成为代理行为的当事人，无权代理行为也不对无权代理人发生效力，因为无权代理人并未以自己的名义实施法律行为，且无权代理人也不能迫使相对人接受自己为合同当事人。无权代理责任并非基于合同产生，而是属于法定担保责任，其成立不以合同对无权代理人生效为前提。与《民法通则》第66条和《合同法》第48条的规定相比，《中华人民共和国民法总则(草案)》(三次审议稿)(以下简称《草案三》)第175条第1款的规定具有进步意义，它明确规定了未经被代理人追认的无权代理行为无效，值得肯定。然而，非常遗憾的是，《民法总则》第175条第1款所采纳的是《合同法》第48条的规定，“无权代理未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”
如果代理行为因被代理人的追认而生效，代理人无需承担无权代理责任。关于追认意思表示的受领人具体是代理人抑或相对人，《民法通则》和《合同法》都未予以明确规定，遗憾的是《民法总则》对此亦未涉及。我国法律承认了区分原则，认可代理权并非产生于委托或雇佣等法律关系，而是源于代理授权行为。代理授权行为属于被代理人事先同意代理人以自己名义实施法律行为的意思表示，基于代理制度的特殊性，授予代理权的意思表示既可以向代理人作出也可以向相对人作出。[56]追认构成被代理人对代理人以自己名义实施的法律行为的事后认可，因此，与授权行为一样，追认原则上也应既可以向代理人作出，也可以向相对人作出，仅在相对人催告被代理人追认的情形中，为了维护相对人的利益，被代理人的追认才必须向相对人作出，且催告之前向代理人作出的追认表示失去效力。关于追认的法定期限，《民法总则》第171条第2款延续了《合同法》第48条第2款的规定，仍然为自收到通知之日起一个月内，在资讯非常发达的现代社会，该期限过长，使相对人长期处于不确定的法律状态，不利于相对人的保护，因此笔者建议借鉴《德国民法典》，其第177条第2款所规定的2周期限较为合理。法定追认期限经过，被代理人未予追认的，视为拒绝追认。[57]无权代理一经追认即生效力，被代理人不得撤回其追认或拒绝追认的意思表示。无权代理因追认而生效后，代理人确定地无需承担无权代理责任。如果被代理人拒绝追认，代理人的无权代理责任始于被代理人拒绝追认之时。
3.代理权欠缺与代理行为无效之间存在因果关系
无权代理责任的成立以代理权欠缺与代理行为无效之间存在因果关系为前提。如果二者之间不存在因果关系，即代理行为无效不是因欠缺代理权所致，而是缘于其他事由，例如相对人依据《民法总则》第171条第2款第3句的规定撤销代理行为的、被代理人欠缺权利能力的、代理人欠缺行为能力的、意思表示存在瑕疵的、法律行为违法或违反公序良俗的，则代理人无需承担无权代理责任，因为在这些情况下，即使代理人拥有代理权，代理行为本身亦因欠缺法律行为的生效要件而无效，代理权的欠缺与代理行为无效之间不存在因果关系。代理人的担保责任仅针对代理权的存续，不包括法律行为存在其他瑕疵的情形。代理行为因代理权欠缺之外的其他原因无效时，不适用无权代理责任。[58]由此可见，只有当代理行为无效是因代理权欠缺所致时，无权代理人始应承担无权代理责任。
(二)代理人声称拥有代理权且相对人对代理权声明产生信赖
1.代理人的代理权声明
代理人通过明示或可推定方式声称自己拥有代理权。在以可推定方式作出代理权声明时，只要按照交易习惯可以将代理人的行为视为其正作为代理人以他人名义实施行为即可。例如，在营业场所出售商品者，以营业所有者的名义作出意思表示；餐馆服务员以餐馆老板的名义作出意思表示；如果既没有明确的相反表示，也无法基于特殊事实情形得出其他结论，在工厂或企业之中相对于第三人作出的意思表示构成以工厂或企业经营者的名义作出的表示。以他人名义实施法律行为的作法就已表明代理人声称自己拥有代理权且须对其代理权声明的正确性承担担保责任，代理人在作出代理权声明时是否具有主观过错在所不问。
代理人在实施法律行为时未能表明其不具有代理权的，其以他人名义实施法律行为的作法显然意味着其拥有代理权，如果事后证实为无权代理，代理人应当承担无权代理的法律责任。然而，在实施代理行为之前或之时，代理人明确告知相对人自己没有代理权、代理行为的效力取决于被代理人追认的，代理人无需承担无权代理的法律责任。此外，如果代理人就其代理权是否存续具有疑问，代理人有义务予以核实；确实无法核实的，代理人应当告知相对人代理权存疑的事实，由相对人决定是否与代理权存疑的代理人实施法律行为，代理行为可能无效的风险则由代理人转移给相对人。在上述两种情况下，代理人未作出自己拥有代理权的声明，不能成立无权代理责任，代理人可以通过明确告知相对人自己不拥有代理权或者其所拥有的代理权存在疑问来排除自己的无权代理责任。
如前所述，限制行为能力人可以作为代理人实施代理行为。限制行为能力人实施无权代理行为的，其所作出的代理权声明因行为人欠缺行为能力而无效，作为无权代理人的限制行为能力人无需承担无权代理责任，除经其法定代理人同意所实施的代理行为之外。[59]为了保护限制行为能力人不至于因其实施的无权代理行为承担法律责任，笔者建议在对《民法总则》第171条的规定进行解释时应当明确排除限制行为能力人的无权代理责任。[60]
(待续)
【注释】
[1]《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”第2款规定：“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。第3款：“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”第4款：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”《合同法》第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第2款规定：“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”
[2]参见中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2011)民提字第316号。
[3]参见殷秋实：“论无权代理人的赔偿责任”，《法律适用》2016年第1期，第119页。
[4]例如，以德国、日本民法典为蓝本的《大清民律草案》第236条规定：无权代理人以他人之代理人名义而订立契约者，非经本人追认，对于本人不生效力。第239条规定：相对人在本人追认之前，有撤回的权利。第240条规定：无权代理人行为未经本人追认时，行为人对相对人负有履行或赔偿之责。我国台湾地区“民法典”第110条规定：无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意相对人，负损害赔偿责任。第170条规定：无代理权人以代理人之名义所为之法律行为，非经本人承认，对于本人不生效力。中华人民共和国1956年编纂的民法草案以《苏俄民法典》为蓝本，而该法典本身乃是参考《德国民法典》制定的，这就决定了中华人民共和国第一个民法典草案及此后的民事立法仍然借鉴的是德国民法。关于无权代理，《民法通则》第66条和《合同法》第8条的规定参见脚注[1]。《民法总则》第171条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。《德国民法典》第179条规定：①作为代理人订立合同的人无法证明其代理权的，有义务依另一方的选择，或者向另一方履行，或者赔偿损害，但以被代理人拒绝追认合同为限。②代理人不知道代理权欠缺的，仅有义务赔偿另一方因信赖该项代理权而遭受的损害，但不超过另一方就合同之生效所拥有的利益的数额。③另一方知道或应当知道代理权欠缺的，代理人不负责任。代理人是限制行为能力人的，也不负责任，但代理人系经其法定代理人同意而实施法律行为的除外。
[5]参见陈华彬：《民法总论》，中国法制出版社2011年版，第61页。
[6]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年第2版，第237～239页。
[7]参见付翠英：“无权代理的内涵与效力分析——兼评《合同法》第48条”，《法学论坛》2002年第3期，第70页。
[8]参见汪渊智：“论无权代理人对第三人的责任”，《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第2期，第27～28页。
[9]参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2012年第2版，第709～710页。
[10]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年第2版，第361页。
[11]参见赵秀梅：“《民法典总则》代理制度立法建议”，《法律适用》2016年第8期，第58～59页。
[12]参见〔德〕弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第956页。
[13]参见前注[11]，赵秀梅文，第58页。
[14]Mitteis, Lehr von der Stellvertretung,1885(Neudruck 1962)， S.169.
[15]Mot. I,244(Mugdan I,488).
[16]Vgl. Hupka, Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht, Verlag von Duncker ＆ Humblot 1903， S.87.
[17]同上，第92页。
[18]参见前注[12]，〔德〕弗卢梅书，第956页；类似观点还有：Larenz/Wolf, Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,9. Aufl.， S.906； Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,10. Aufl.， Rn.985； Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,3. Aufl.，2011， Rn.1619。
[19]参见前注[6]，梁慧星书，第238～239页；参见前注[10]，朱庆育书，第361～362页；Vgl. Larenz/Wolf, AT, S.906； BGH NJW 2002，1407； Palandt/Heinrichs,§179 Rn.1； Soergel/Leptien,§179 Rn.1f。
[20]参见前注[12]，〔德〕弗卢梅书，第963页；Vgl. Hübner, AT, Rn.1315； Soergel/Leptien,§179 Rn.18； Ostheim, AcP 169(1969)，193，203 f.； Pr?lls, JuS 1986，169，170；李永军：《民法总论》，法律出版社2009年版，第653页。
[21]参见李永军：《民法总论》，中国政法大学出版社2015年版，第266页；参见前注[4]，第117页。
[22]Vgl. Larenz/Wolf, AT, S.908； MüchKomm/Schramm,§179 Rn.4f.； Erman/Palm,§179 Rn.18； Medicus,AT, Rn.994； Bamberger/Roth/Habermeier,§179 Rn.26； Bork, AT, Rn.1632.
[23]《民法总则》第171条第3款规定：“无权代理人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求无权代理人履行债务或者就其受到的损害请求无权代理人赔偿，但是赔偿的范围不得超过代理行为有效时所能获得的利益。”
[24]参见谢鸿飞：“代理部分立法的基本理念和重要制度”，《华东政法大学学报》2016年第5期，第72页。
[25]参见施天涛：“无权代理的概念及法律后果”，《法律科学》1991年第1期，第52页。
[26]《民法通则》第69条第4项规定，代理人丧失行为能力的，委托代理终止。
[27]《民法总则》第173条第3款规定，代理人丧失行为能力的，委托代理终止。
[28]参见前注[9]，王利明书，第667页。
[29]《民法通则》第12条第2款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第6条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”根据上述规定，除接受奖励、赠与、报酬的行为以外，无行为能力人只能由其法定代理人代理其实施法律行为。
[30]参见前注[10]，朱庆育书，第334页，朱庆育认为：没有必要禁止限制行为能力人担任代理人。
[31]同上，第334页。
[32]参见李永军主编：《中国民法典总则编草案建议稿及理由(中国政法大学版)》，中国政法大学出版社2016年版，第304页。
[33]参见前注[24]，谢鸿飞文，第66页。
[34]参见尹田：“民事代理之显名主义及其发展”，《清华法学》2010年第4期，第19页。
[35]参见尹飞：“论我国民法典代理制度的类型与体系地位”，《法学杂志》2015年第9期，第14页。
[36]Mot. I,226(Mugdan I,477).
[37]参见前注[12]，〔德〕弗卢梅书，第925页。
[38]参见前注[24]，谢鸿飞文，第67页。
[39]参见前注[32]，李永军主编书，第302页。类似立法建议参见梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿·总则》第183条第2句：“代理人的意思表示不能辨明是以被代理人名义所为的，视为代理人以自己名义所为的意思表示。”
[40]参见前注[6]，梁慧星书，第232页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年第4版，第223～224页；参见前注[9]，王利明书，第667页。
[41]参见前注[10]，朱庆育书，第333页。
[42]《民法总则》第161条第2款规定：“依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。”
[43]马新彦持不同观点，参见马新彦：“民法总则代理立法研究”，《法学家》2016年第5期，第124～125页，该文建议将不宜代理的行为作实质意义的列举，“设立遗嘱、结婚、收养等民事法律行为应由本人实施。”笔者不赞同这一作法，该列举并未穷尽所有具有高度人身之性质的法律行为，而且存在与其他法律相冲突的风险。
[44]参见曾文远：“无权代理法律后果分析：以德国法和中国法的比较为视角”，《法制与社会》2007年第2期，第653页。
[45]参见前注[10]，朱庆育书，第359页。
[46]Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB,34. Aufl.，2010， Rn.596.
[47]《德国民法典》第180条第1句明确规定，无权代理人实施的单方法律行为无效。
[48]参见《德国民法典》第180条第2句和第3句的规定：“单独法律行为的相对人未就代理人所声称的代理权提出异议，或相对人同意代理人无代理权而实施行为的，准用关于合同的规定。单方法律行为系经无代理权的代理人同意而对其实施的，亦同。”
[49]参见前注[21]，李永军书，第264页。
[50]参见前注[32]，李永军主编书，第325页。
[51]同上，第323页，第163条第1款第1句的规定中所使用的是“没有代理权而以他人名义实施的双方法律行为”。
[52]参见前注[24]，谢鸿飞文，第71页，“《合同法》第49条(应当为48条，此处应当属于笔误)规定了无权代理的效力，但只涉及被代理人与代理人的关系，缺乏代理人与相对人之间法律效力的规定，形成法律漏洞。”
[53]山东省青岛市中级人民法院(2014)青民再终字第169号。
[54]参见前注[43]，马新彦文，第131页。
[55]参见前注[7]，付翠英文，第70页。
[56]参见前注[32]，李永军主编书，第323页，第154条第2款：“授予意定代理权的意思表示既可以向被授权人作出，也可以向旨在与其实施代理行为的相对人作出。”
[57]同上，第323页，第164条第1款：“相对人催告被代理人追认的，被代理人应当向相对人作出追认的意思表示。催告前被代理人向代理人作出的追认或拒绝追认的意思表示因催告而失效。追认的意思表示应当在受领催告后十五日内作出，过期未追认的，视为拒绝追认。”
[58]参见前注[12]，〔德〕弗卢梅书，第957页。
[59]参见前注[24]，谢鸿飞文，第71页；参见前注[7]，付翠英文，第30页。
[60]参见前注[32]，李永军主编书，第319页，第163条第3款：“代理人为限制行为能力人的，不承担责任，但代理人经其法定代理人同意而实施的行为除外。”
原载于《清华法学》2017年第3期
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