张家勇：中南财经政法大学法学院教授，博士生导师
在无权代理未获被代理人追认且不成立表见代理时，原则上，相对人就其所受损害只能向无权代理人请求赔偿。我国新颁行的《民法总则》第171条第3、4款将《民法通则》及《合同法》的相关规定细化，不仅在责任形式上指明其内容为“履行债务”或“损害赔偿”，更进一步明确了归责标准与赔偿范围。吊诡的是，学界在立法过程中对该规定集体沉默，在立法通过后却发生了极大的认识分歧。
比较法立法例及我国学界均无争议的是，明知行为人无代理权的相对人无论如何不享有对行为人的赔偿请求权；在行为人承担信赖利益赔偿责任时，应不超过代理行为有效时相对人可以获得的利益(积极利益或履行利益)。立法例上的差异仅存于行为人承担责任的条件(是否要求过失)、责任形式(是否承认履行责任)以及赔偿责任的内容(履行利益还是信赖利益)等方面。
反观我国《民法总则》第171条第3、4款，其简洁的规范结构整体上表现出强化保护相对人的价值立场。不过，该规范在技术上杂糅了多种立法表达方式：一方面将履行债务与损害赔偿并举，表明二者具有价值等同性，即损害赔偿的内容为履行利益，但另一方面对该损害赔偿的限制规定却采纳比较法和学理上限制信赖利益赔偿的规范措辞(第3款)；一方面对恶意的相对人亦提供保护，但另一方面又省略责任成立规范，仅规定了责任承担规范(第4款)。由于这种状况的存在，该规定存在明显的解释或合理化困境，极可能在未来司法适用中引致混乱，因而需要通过解释构造预作应对。
一、既有解释方案的问题
关于《民法总则》第171条第3、4款有关相对人对行为人的损害赔偿请求权规定，各种解释结论都一致认为第3款规定的系特殊的信赖责任，不以行为人有故意或过失为必要。此外，多数观点主张基于“公平”“利益衡量”“妥当性”等一般价值立场对第3款的文义设限，就“损害赔偿”的内容作目的性限缩或类型区分，即允许在特定情形下将行为人的责任限于信赖利益的赔偿；对第3款都采用了目的性限缩的解释手段，其实际上已超出法律解释之界域，进入了法律改订的立法层面。与之不同，部分观点或从“但书”反面推导，或从缔约过失的定性推导，得出信赖赔偿效果，但对履行债务与损害赔偿之责任内容的潜在紧张关系未作解释。另有观点虽最大限度地与规范文义保持了一致，但对恶意相对人亦以履行利益为救济范围，且令行为人负担无过错责任，对相对人似嫌过于优厚。
在第4款的解释上，多数观点对所渉责任的法律基础作必要说明，亦未说明损害分担的范围，致第4款与第3款的关系不明。
从规范文义所反映的逻辑看，行为人依《民法总则》第171条第3款承担的是无过错责任(理论上亦称担保责任)，且以相对人善意为必要；依同条第4款，纵然相对人明知亦不排除其责任，双方应当按照各自的过错分担损害。因此，两款所定责任的构成原理有所不同，系采双层责任构成。循此规范构造逻辑或为形成妥当解释结论的必由之路。
二、相对人善意时行为人的无过失责任
(一)责任成立的基本考量因素
无权代理中的行为人之所以应向相对人承担责任，系因其无代理权而使相对人从被代理人获得交易利益之正当期待落空。行为人与表见代理情形下被代理人所承担的责任皆非因法律行为所生，仅系与法律行为有关。换言之，无权代理下行为人与被代理人的责任都旨在保护善意相对人的正当信赖，依循的是信赖原理而非法律行为的规范逻辑，其责任性质当属法定责任而非合同责任。准此，有必要从信赖原理的角度而非意思表示的效果归属角度证立其责任构成。
从行为人方面看，其系信赖事实的引致者，正是其声称自己有代理权，或者以代理人身份而行为，才使得相对人基于信赖而与之为法律行为，所以，相对人与被代理人之交易落空风险系因行为人无代理权所致。“风险引致者应承接风险”，行为人自应在被代理人不追认时负其责任。不过，其负责之内容或有不同，需与具体的风险情境相结合。从比较法的角度看，是否将行为人的责任与其对代理权欠缺之认知状况关联，也非无可议。
(二)相对人“善意”
“善意”是《民法总则》第171条明确规定的无权代理相对人对行为人主张赔偿请求权的主观要件。基于交易效率考虑，相对人仅需信赖行为人之代理权声明，或信赖由其行为通常可推知之代理权存在事实即可，原则上并无审查代理权有无之义务；同时，对善意相对人的保护于无权代理人无主观方面的要求，不论其对无代理权事实是否明知或有无过失，均应承担相同责任，且相对人所受保护更优于有权代理，在这种情况下，提升对受保护者主观的要求，在利益平衡上显然更为妥当。据上可见，《民法总则》第171条第3款所称“善意”应指“非因过失而不知行为人无代理权”。
(三)行为人的可归责性
行为人的可归责性实际上源自法律的如下评价：行为人作为他人的代理人而行为，相比于善意相对人，其更有能力避免代理权的欠缺，因而也更应该承担因此所生的不利后果。无权代理人的责任不在于没有代理权，而在于其在被代理人拒绝承认时不能证明自己有代理权，因而是一种基于交易安全的信赖责任。“信赖”与“交易安全”都指向受保护的相对人一方，责任构成事实上就不再要求行为人的可归责性了。可能成为问题的是，《民法总则》第171条第3款与第157条第2句在归责标准上的差异，合理的做法是将二者的归责标准予以统一。
(四)“损害赔偿”的内容
就《民法总则》第171条第3款所称“损害赔偿”的内容，理解分歧极大。认为“善意相对人既可要求行为人履行债务，也可直接要求其赔偿履行利益之损害”的解释结论，能够最大限度地保护善意相对人的利益，并使规范结构简化。
可见，根据《民法总则》第171条第3款规定，非因过失而不知代理权欠缺的相对人得要求行为人履行债务或赔偿履行利益的损害，行为人无论是否明知代理权欠缺均然，但其赔偿范围不超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
三、相对人恶意时行为人的过失责任
《民法总则》第171条第4款的规范构造引致了如下问题：依第4款分担的责任是否为第3款所定责任？如果是，第4款的规范内容是否与之协调？如果不是，其责任基础又当如何确定？此外，应当如何进行损害分担？
(一)分担的损害范围
首先，在无权代理未获被代理人追认的统一前提下，第3款的适用对象是“善意相对人”，第4款则是“恶意相对人”，两款乃矛盾关系，不可并存。其次第3款明显倾向保护相对人，以该款所定责任为分担对象，与第4款不保护任何一方的规范意旨自难相符。再次，行为人依第3款承担的责任为无过失责任，，行为人依第4款分担的责任在性质上为过错责任，与其依第3款承担的无过失责任应有不同。最后，如前所述，第3款保护履行利益的基础在于善意相对人的正当信赖，若相对人为恶意，当无理由信赖交易如其所欲地发生效力。据上观之，第4款规定的分担对象应非第3款救济的履行利益损害。从规范体系而言，依第4款分担的损害应不包括行为人所受损害，仅限于相对人因行为人代理实施的法律行为确定不生效所受信赖利益损失。
(二)分担请求权的规范基础
《民法总则》第171条第4款明显受到《合同法》第58条第2句及《民法总则》第157条第2句的影响。相对人明知行为人无代理权，虽难谓无故意或过失，但有过错之行为人的行为亦与无权代理不被追认所生损失存在因果关系，相对人所受损害非可完全归责于自身。就此观之，《民法总则》第171条第4款与同法第157条第2句后段在价值判断上可谓融贯，不妨将二者解为一般与特别的规范关系，前者构成后者的特别规范。不过，也应看到，第4款的请求权基础实际上被包含在责任承担规范的表面结构中。目前的规范表达虽可称简洁，但从立法技术的角度看，隐含的规范结构既不便于法律适用，也容易造成规范误用。
(三)分担的标准
《民法总则》第171条第4款规定的责任分担标准是“各自的过错”，这里所称过错应指对代理权欠缺的认知过错，而非通常责任法意义上造成损害的过错。基于《民法总则》第171条第3、4款确定的损害分配结构，在依第4款确定责任分担时，应当将相对人无过失不知与行为人无过失不知代理权欠缺作为两端，然后根据相对人与行为人过错因素作相应调节。
若相对人明知行为人无代理权，若行为人亦属明知，考虑到法律已将分担之对象由履行利益的损害降为信赖利益的损害，对行为人的归责标准也由无过失责任降为过失责任，故无须对其再作优待，宜由行为人与相对人均担损害。若行为人因过失而不知其无代理权，其负担的比例在不超过二分之一的限度内，根据行为人的过失程度作相应调整。
若相对人系应知而不知行为人无代理权，此时，在行为人明知或者过失程度与相对人相当时，其应分担更多的责任。理由是，在相对人仅有过失的情况下，行为人处于更有利的避免发生无权代理的地位，故其相当程度的过失应当被施予更多责任。
四、行为人赔偿责任的限制与排除
行为人承担无权代理人责任的前提是，相对人因代理行为未被追认而失去本可从与被代理人的交易中得到的利益，或者遭受徒然的花费或其他损害。因此，若非满足该前提，行为人的赔偿责任就可能被限制或排除。
(一)行为人赔偿责任的限制
《民法总则》第171条第3款“但书”具有两方面的规范意义：一方面，相对人在不超过被代理人追认时其所能获得的利益范围内可主张信赖赔偿(直接限制)；另一方面，相对人在被代理人追认时不能获得的利益也不得转而向行为人求偿(间接限制)。于是，本款“但书”宜从广义解释，不仅限制损害赔偿的范围，亦有允许行为人主张有代理权时被代理人对相对人享有的抗辩(权)，从而减轻其所负无过失责任的效果。
(二)行为人赔偿责任的排除
从前述行为人责任限制的逻辑中，能够自然地发现责任排除的可能性。解释上宜认为，相对人行使撤销权将排除其对行为人的赔偿请求权。我国《合同法》和《民法总则》都规定表见代理成立时“代理行为有效”。这意味着，立法者根本没有为相对人预留像“对抗效力”模式那样的选择空间。也即，行为人与被代理人和相对人一样，能够通过证明可合理信赖的表见授权事实而使代理行为有效，他方当事人不得否认。因而，只要表见代理成立，行为人的赔偿责任即被排除。
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