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行政应诉十技

这是鄙人2017年撰写的一篇小文。文中阐述的“根据请求权基础展开逻辑推演”的法律思维和“行政应诉10技”的诉讼方法,不仅对行政机关从事执法、听证、复议、应诉的同志,对初入职场的法官、检察官、律师朋友或许都能提供些启发、参考和借鉴。力求内容深入浅出,着重实务运用,无私分享经验心得。学海浩瀚,所学有限,论理不周,舛错难免,尚祈各方先进不吝赐教。

一、行政应诉人的优秀标准

现在社会的各行各业都搞评比,并设定一个行业优秀的评选标准。比如法院搞优秀法官标准,检察院搞优秀公诉人标准,如果行政机关搞一个优秀应诉人标准,我觉得应该这么设计:其承办的案件不仅胜诉,而且庭审结束后原告会主动找他握手,原告对他没有恶感,甚至抱有好感。大家觉得这个标准是不是很难、不容易做到?其实不难,行政应诉有其特有的规律、方法、技巧,紧紧把握住这些要素,就能游刃有余地驾驭庭审和诉讼;法官也欣赏你、佩服你,因为由被告方而非裁判者主导的庭审节奏,流畅娴熟、井然有序,令他的整个审理舒心适意。鄙人在长期工作实践中,区分不同情形探索总结了一些土办法,出庭应诉时反复尝试,效果颇佳:不少原告庭审结束后都主动走过来致谢、握手道别;许多长期泡在法庭旁听、互相串联声援的上访“老炮”们从未言辞攻击过本人,甚至称呼我老油子(往往一大帮人,时有一些壮汉会发飙动手,庭审完毕大家要一起走出法庭,有时还同乘一辆公共汽车);法官和陪审员搞完庭审后往往主动聊天、称赞(当然也得客气下,说人家庭审主持得好。虚心和气到哪儿都招人待见)。个人的土办法谈不上什么经验,粗卑粗陋,还望大家多多指教。同志们业务水平都比我强,一花独放不是春,百花齐放春满园,参差多态乃为生活本源,也希望大家都系统地搞出自己的一套东西来,让我学习受益。

.举证期限和证据失权

《行政诉讼法》第67条规定:被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件,并提出答辩状。

第34条规定:被告对作出的行政行为负有举证责任,应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据。

《最高法院适用<行政诉讼法>解释》第34条规定:根据行政诉讼法第三十六条第一款的规定,被告申请延期提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起十五日内以书面方式向人民法院提出。人民法院准许延期提供的,被告应当在正当事由消除后十五日内提供证据。逾期提供的,视为被诉行政行为没有相应的证据

这是法律规定的证据失权制度。除非对方当事人同意质证,逾期提交的证据丧失证明权,人民法院对之不组织质证,对方当事人也享有不予质证的权利。所以,要在法定期限内把证据邮寄给法院。不然,关系好、有交情还好说,如果不熟,行政机关去外地法院打官司,法院若真瞪眼把行政决定撤掉,搞得就很被动。所以要遵守这个法定期限的要求。

三、庭审前认真准备,不打无准备之仗,不打无把握之仗

从古至今,打仗作战都推崇庙算(夫未战而庙算胜者,得算多也;未战而庙算不胜者,得算少也。多算胜,少算不胜,而况于无算乎),不打无准备之仗,不打无把握之仗,这是军事学的核心指导思想,强调战斗之前必须做好周密的准备,要计算好,要规划好。行政应诉一样的,在开庭审理之前必须精心准备,要有备而来计算好。

首先,必须建立一种围绕请求权基础展开的法律思维

这是法科学生的入门课,但不少高校从未开过,所以不少人到50岁了还大不摸着门道。刑事、民事、行政,无论哪类诉讼,都要遵循这个基本的法律思维,把案件事实摸清、搞透,把证据和法条想全、弄准。收到法院的传票后,单位要确定相应的人员出庭,任务分配给你后,就要仔细审查一下案卷,了解原告手里有些什么牌:

1、原告的诉讼请求具体是什么?这一点在起诉状中已经载明,一看即知。

2、原告的请求权基础是什么?换言之,他会依据哪个法律规范、哪些法条起诉你?请求权规范=构成要件+法律后果,一个法律规范可能由几个法条组成。如《民法典》240条规定:所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。299条规定:共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权;598条规定:买卖合同中的出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。1062条规定:夫妻在婚姻关系存续期间取得的下列财产,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有。丈夫一人和张三签订了房屋出卖合同,张三如要依据《民法典》第598条向出卖人请求交付房屋并办理不动产登记,该请求权的成立至少得由这4个法条组成。一个具体的诉讼请求又可能有多个请求权基础,我们称之为请求权规范的总合。你要找到这些规范,然后逐一进行论证。

3、原告要援引的请求权规范是否成立?A+B+C→D,拆分请求权规范的构成要件A、B、C,看他起诉状中主张的事实是否能分别逐一满足A、B、C这三个约束条件(constraint conditions)。如果主张的事实不能同时满足A、B、C三个条件,以下的工作就此打住不用进行了,以免耗费不必要的时间、精力。

这种法律适用方法学说称之为涵摄(subsumption)三段论,即以法律规范为大前提T,以案件事实为小前提S,以特定法律效果为结论R:①T→R(T能得出R,适用某法律规范能导出R法律效果),②S=T(当前的案件事实完全符合T的各构成要件),③S→R(当前的案件事实就产生R的法律效果)。

4、原告现有的证据是否能足以证明A、B、C三个约束条件所要求的事实?每份证据是否符合真实性、合法性、关联性的要求?从证据的来源和内容看,是否适格?是否能够有效证明他主张的证明对象?这些单个的证明对象加起来,是否足以印证、支持该法律规范所要求的全部案件事实?

5、如果原告的请求权及证据证明的事实能够成立,那接着进行下一步:该请求权是否消灭?是否存在消灭该请求权的事由?比如超过法定的起诉期限,原告曾同意免除被告方责任,被告已经履行等等。

6、原告的请求权可否现在行使?是否存在阻止该请求权的事由?比如条件不成就,期限不到,对方应该先履行一定义务等等。

7、针对第5和第6情形,我方目前有什么证据,这些证据从证据来源、内容看,能否支持我方拟证明的对象?是否还需要证明效力的补强,我方又该从哪些方面进行证据的收集、补充和完善?

8、针对我方抗辩,原告又会以什么理由进行回击?还可能出示什么证据?是否进一步申请证人出庭作证,申请法院调查收集证据?针对原告可能的这些动作,我方该如何先发制人,提出哪些理由、观点、意见、证据,棋先一招击败他?

9、结论。做完以上8方面的工作,自然而然就会得出结论,对方的主张和我方的抗辩是否可以得到法院的支持。

以上这些,必须计算好、推演好,把工作做扎实,力求算无遗策。当然为了工作轻松一点,行政机关也可以委托一个律师,但律师也必须事先认真准备,不然无论经验多丰富、资格多老,庭审时一定栽跟头。

举个例。某师范学校将办公楼建设项目发包给省电建公司,省电建公司将其中的门窗安装工程分包给了张三(当然这个分包是违法的,按照建筑法规定,施工总承包单位可以将工程主体结构之外的一些专项技术工程,比如消防、煤气管线、设备安装、门窗等工程分包给具有相应资质条件的单位,张三是个人没有专项施工资质),张三和济宁门窗厂签订了订购合同,济宁门窗厂到工地安装门窗后找张三要钱,张三没钱,济宁门窗厂以张三、省电建公司、师范学校三家为被告,向法院起诉索要门窗款。原告聘请的两名律师来自青岛一个知名律师事务所,衣着考究,男的50来岁,戴着金丝边眼镜,银发飘逸,气度不凡,很有学问的样子,女的40来岁,看着伶牙俐齿。庭审前原、被告都在法官办公室等候,他俩就讲:师范学校是发包人,根据《最高法院审理建设工程施工合同的司法解释一》,发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任;张三在工地上收了我们的货,起诉前我们还对工地上电建公司的宣传标语(省电建公司打造精品工程服务X城建设)拍照取证,构成表见代理(张三的行为很容易让人认为他是电建公司的项目经理或代理人,因此应由电建公司还钱)。当时身在基层穿衣破旧的我就问这个老律师:你说的事实和拍摄的照片能支持你吗?他白我一眼一口青岛话说“案子这么扎实有什么问题?”女的说“你和他罗罗么?”一幅不屑一顾的样子。鄙人立马就知道这是俩水货,因为:一、最高法院这个司法解释是适用于建设工程施工合同纠纷的,原告现在主张的合同是什么?买卖合同,对不上号啊;二、原告是门窗订购合同的出卖方,他是实际施工人吗?不是;三、表见代理的构成条件是什么?是善意相对人在行为前或行为时、有正当理由相信代理人有代理权,由此产生的后果归于被代理人。那他起诉前的拍照取证,怎么能够证明签订合同往工地送货时、张三具有被授予代理权的外观呢?省电建公司出庭的小伙子还没有司法资格,只是个法务部的员工,但他准备得充分,开庭审理时一一就把这些东西讲出来了。看起来牛哄哄的两个人,面对一个职场新人,几下就被打回了原形,输得斯文扫地、颜面无存。这就是准备不足、计算不够,不思考、想当然的结果。

其次,可以积极联络案件的承办法官,事先沟通一下

智者千虑,必有一失;愚者千虑,必有一得。看完卷宗有把握无所谓,但如果吃不透、拿不准,就可以找承办法官交流交流,现在法院发来传票的同时都有一个《告知审判庭组成人员通知书》,上面审判长、合议庭成员都写得清清楚楚。除了审判长,另外两人往往是人民陪审员,基本是合而不议,行政庭的法官不像民庭和执行局,挺好联系交流的,何况应诉人也是履行公务。听听他的高见,及时弥补自己认识的不足。

最后,全面准备答辩材料,按时提交证据

阅卷找问题,找法官交流,前两步准备充分后,就可写个答辩状,搞个证据目录,附上作出行政行为的主要证据和法律依据,一式三份,两份邮寄给法院,一份自己留底,以免应诉时再重新捣鼓。

四、开庭审理中的应诉十技

庭审环节,鄙人根据工作心得,总结了十句成语,格式化的东西琅琅上口,比较好记,分别是:一团和气,两句好语,三思而行,四两千钧,五蕴皆空,六出祁山,七擒七纵,八般武艺,九分坚持,十面来风。下面依次展开:

一团和气。俗语讲:谦恭受益,和气致祥。《论语·学而第一》“有子曰:礼之用,和为贵。先王之道,斯为美;小大由之”社会关系、人的交往以和谐为贵,诉讼也是这样。开庭时拿着《法定代表人身份证明书》、《授权委托书》、工作证(律师证)到庭后,神态举止要表现得和和气气,和气和胜诉是不矛盾的。在法官开庭前可以和原告和和气气地聊一聊,也可以不聊,但不要表现得很拽、很吊。人在江湖飘,哪能不挨刀,出来混总是要还的。要把握当事人的心理,原告本来就一肚子气,不要再把它点炸了,把火引到自己身上,我们仅仅是职场中人吃口体制饭,又不是什么大官大腕,招人憎恨甚至报复有什么好处呢?鄙人读书时曾做过几年律师,如果一个律师在法庭上很横、很拽,颐指气使地觉得自己很了不起,对方会记恨他一辈子。所以我们让原告记一时就行了,不要让他记你一世。

两句好语。俗语讲“良言一句三冬暖,恶语伤人六月寒”,一句同情理解的话,让人感到非常温暖;一句不合时宜的话,如利剑般伤害人。原告在经历了诸多波折后非常愤懑焦躁,你一句不经心的话可能引起他激烈的反应。要用“爱语”结善缘,庭审中轮到自己发言的时候,可以首先说上两句简单的温暖话语:老李你的诉求,我很理解、很同情,这个事影响了你的生活、牵涉到一家人的生计,衷心希望能解决好。你到法院打官司,我们尊重、支持,希望法院能圆满解决,以后生活愉愉快快的。一些生活认识可能和法律上的认识不一样,我在法庭上的发言对事不对人,希望理解,衷心希望你的事情解决好。然后再回答法庭问题,这样即使以后出现什么小插曲,他也不会冲你来。庭审过程中你再说上一些体谅对方处境的话,他庭后一般会找你来主动握手。

三思而行。三思而行这句话出自《论语·公冶长第五》:“季文子三思而后行。子闻之曰:再,斯可矣。’”意思是做事情要仔细考虑,然后行动,成功的可能性就会大一些,碰壁的可能性会少一些。我把它解释为要从三个角度思考问题。行政应诉有原告、被告、法官三方,诉讼时就要把握好三个角度,采取正确的诉讼策略。在原告角度,他来打官司就想胜诉,案件牵涉他的切身利益,在先前的执法环节费尽周折,付出了很多代价,不可避免带有愤怒偏执的情绪;在法官角度,虽然原告就这一案,但类案多如牛毛,法官几乎天天开庭,不胜其烦,所以法官就想用尽量短的时间搞清楚案件事实,同时庭审平稳,别出岔子;在应诉角度,工作职责要求你胜诉,你也想胜诉以显示工作上有能耐、有水平,但同时也不想与原告结怨,因职务行为影响自己的人身安全,甚至给家人带来隐忧。古人强调“言智者莫畏,畏言愚也;不测之人,高士也”的智慧,应诉时就要聪不外露,愚宜外显,对原告,隐藏起要胜诉、要和他利益发生冲突的心态,而用善意话语打消掉他的对立、抵触情绪,让他只知你的一不知你的二,你却两得其所,既胜诉又不与他结怨;对法官,他精通专业,是个法律专家,“都是老中医,谁也别蒙谁”,听话听音,你一说什么他立即就明白,所以你发表意见话不在多,打蛇七寸,说在点上就够了,不用罗里罗索、说上一大堆,惹得原告激动得跃跃欲试、按捺不住,庭下拿个棒子就舞将过来,法官也心里烦得要命嫌你拖延时间、不专业。同时也要提防审判者耍心眼转嫁矛盾,把本应该由他解决的问题,他心知肚明知道应该怎么办,但他不愿把矛盾引到自己身上,于是自己不讲却询问你,让你去直面矛盾。这时就要多个心眼,不要上套。

《行政诉讼法》第31条规定和《最高法院适用<行政诉讼法>解释》第33条规定举例,因文章公开发表不再展开。

四两千钧。传统武术有句术语叫“四两拨千斤”,说得是做事不能靠蛮力,想怎么干就怎么干,而要按照物理学的杠杆原理,讲究发力的技巧。怎么样发出这“四两绕指柔”的巧力?阿基米德说:给我一个支点,我能撬起地球。根据庭审应诉中的不同情形,我发掘了四个支点,总结了四招:

1、一些话可以不说。比如对法律适用的理解,原告往往很偏执,使劲往他这面说理,但法律适用是法官的事,原告说了不算。所以不用吱声,听他讲就是了,你附和他都行,说“原告你说得对,应该这么认识”,你附和他法院也不会把法条用错。举例:原告因为房屋拆迁向X市政府申请信息公开,行政复议机关作了维持决定,和X市政府作为共同被告出庭。《政府信息公开条例》第24条规定:行政机关不能当场答复的,应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。原告主张X市政府信息答复超期。法庭当场一算,确实是自收到申请之日起第16个工作日答复的。X市政府的出庭人员不吱声,不知道是真不知道还是装糊涂,那复议机关的出庭人员也别吱声,倘若吱声原告不冲你来了吗?休庭后就可以提醒似的问法官,期间的计算不是从次日开始吗?法官说是的。判决下发,驳回了原告的诉讼请求。

2、少说。山不在高,有仙则名。话不在多,管用就行。讲话贵在讲到点上。我们讲“一语中的”、“一语道破天机”,一句话就把核心意思表达到了。行政应诉也是这样,围绕需要证明的关键性事实、实质性事实,出示几份关键证据就够了,发表一两句开宗明义、扣题点睛的意见就好,不能长篇大论、洋洋洒洒写作文,更不能滔滔不绝演讲作报告。真有这个精气神,庭后好好写专业论文。所以长话要短说,不重复、不罗嗦,简明扼要,不讲题外话、不讲刺激的话、不讲没证据的话。打蛇打七寸,话讲点子上,法官们都是老中医,让他听明白就可以了。

3、会说。实践中,有的当事人非常难缠,特别是一些受过治安拘留、劳教处罚的老上访户,态度偏激、行为极端、言语伤人且不听规劝,撒泼、放刁、耍赖,缠诉闹诉,将法庭当成发泄个人不满的舞台:①起诉状一写二三十页,不是陈述事实说明理由,而是极尽攻击谩骂之词;②一开庭就要求行政机关负责人出庭应诉,法院得花半小时进行释明;③宣读起诉状拖沓冗长,一念一个小时,同时攻击侮辱应诉人人格;④有的案件因为是历史积案难以解决,经年累月造成当事人巨大心理创伤、精神偏执分裂,长期上访,抵触情绪很大,根本不听释法说理;⑤这类利益群体之间往往互相串联,抱团向应诉机关和法院施压,一旦开庭,大量聚集共同旁听,喧哗鼓掌插话,向原告声援,向应诉机关和法院示威。这时候,法官为息事宁人,往往对原告的缠闹行为迁就妥协,不予制止。此种情形之下,应诉人怎么办?

因文章公开,举例删除。

碰到这种情形,我首先采用了以上一团和气、两句好语的方法:看到原告没孩子的不幸遭遇,非常同情,一个女人不能当母亲,很让人悲痛。很支持原告到法院起诉,希望原告的事情能解决好。但她不听这一套,宣读起诉状仍然嗥嗥叫嚷,法官也不制止。这时我就第一次发言:原告的心情让人充分理解,但咱们到法院是来解决事情的,你心平气和一点,把事讲清楚让法官听明白。原告接着就对我开火说我不是说事吗?这次我不再吱声。她接着宣读诉状,里面充斥咒骂被告单位言词,我就等上两分钟听她骂人,然后对法官讲:审判长,我来法院应诉是来举证质证、尊重配合人民法院解决争议的,不是来聆听咒骂言语的,请求审判长严明一下开庭秩序。法官就让原告不要讲骂人语言。原告不听,宣读诉状继续不干不净,我再等上两分钟,其后发言:事不过三,这是我第三次请求法院主持一下开庭秩序,法庭都有录音录像,现在这种情况人身安全都保障不了,所以我现在退庭。夹起书包往外走。法官也慌了,说你走负退庭责任,我说“审判长,法庭这里都有录音录像,录得一清二楚,你说退庭让我负责没有关系,但是调取录音录像一看,到底应该谁负责任不是很清楚吗?”他这时就赶紧制止原告,要求她不要再读诉状了,原告的诉求和主张合议庭已经明白,让我坐到座位上发表答辩意见。原告这时就拿出一大袋子材料来,破破烂烂,又脏又旧。我想等会一件件挨个质证可费劲了,就讲:原告的事我们很同情,衷心希望人民法院给你解决好,但是到了法院,得把事给法官说明白,你先喝口水,等会慢慢地讲。接着我对法官讲:“原告是个老百姓,不容易,我不能用对律师质证的办法对待她,她等会出示证据我就不说什么了,当时看到她的复议申请书我们很同情,但阅卷一看,里面有个L区法院的裁定书,说我单位并非本案适格被告,法院的司法裁判有既判力,我们也是爱莫能助啊”。原告一听就炸了,直接就说起L区法院的裁定书,法官不听也得听,听厌烦了自动就制止她。五六分钟后法官烦了就讲:本案事实听明白了,本案进入辩论环节,我看原告也没什么新的辩论意见,被告还有新意见吗?(法官直接把法庭调查环节取消了,法庭辩论环节也不让原告再开口)。我说“没有其他意见,希望人民法院把原告的事解决好”。旁听的原告亲友在下面竖大拇指鼓掌。最后陈述环节,法官问:原告的意见是?坚持诉讼请求。被告的意见是?坚持答辩意见。这些都是开庭笔录中格式化的东西。我说“不,尊重人民法院裁判”。庭审完,原告和一帮新友没有说我只言片语,她的亲友还告诫她应该怎么说。

这是一个我承办过的案例。用这种方法对待一个上访老百姓也让我很沮丧,虽她很凶很恶。康德说“在这个世界上,有两样东西值得我们仰望终生:一是我们头顶上璀琛的星空;二是人们心中高尚的道德律”。每一个案件都是良心,每一个人都无法和强大的国家机器抗衡,没有对人的权利、自由的法治保障,我们都可能被这个国家机器吞噬。不要因为我们是一名体制内人员就觉得不会轮到头上,以后的事谁知道?所以孟德斯鸠就讲:对一个人的不公正,就是对所有人的威胁;对他人的公正就是对自己的施舍。当事人利益满足不了就缠访缠诉,作为承办人没办法得化解矛盾,通过一系列合乎实在法、但不合自然法、道德律的执法、司法,把一个诉求埋到了地下,再不会见天日。司法最终嘛,法院裁判一生效,诉求就彻底退出了现行的纠纷解决体系。

4、巧说。前面我们讲了会说,现在讲巧说,那么“巧”和“会”有什么区别呢?一些词语如能工巧匠、巧立名目,要称之为“巧”,那就要对一些证据材料,不管是真的还是假的,都可以玩些花样出来。

举例,比如向法庭提交的证据,在质证中发现穿帮了,证据是个假材料,怎么办?某国土局为了证明A申请复议超过法定期限,提供了居委会的书面证明、几份无利害关系的证人证言、公告行政决定的照片(照片的内容:征收公告决定张贴在居委会前面的宣传栏里,一国土工作人员手持一张2013年8月15日的人民日报站在旁边)这三组证据,证明2013年8月依法张贴公告、对行政决定进行了送达,A复议超期。复议机关以超过法定期限驳回A的复议申请。A以复议机关为被告向法院起诉。应诉中发现照片的内容除此之外,公告下边还贴着一张2015年1月1日的“国家宪法日”宣传海报。依日常生活经验法则,2013年8月15日当日张贴的公告,背景怎么可能出现两年后的2015年宣传资料?满世界都知道的明明发生在2015年的事,在你这里却穿梭到了两年前,违背时间的发展顺序。国土局以该2013年8月15日的报纸作日期基准拍照取证,主张在该日对征收决定进行了公告,只能推定系拿着这张报纸为背景倒签日期,造假证据。质证中律师提出证据造假问题。这时怎么应对?不要慌,可以等一等琢磨琢磨,琢磨好了就讲:第一、作出复议决定前我们也搞过听证,对全部证据材料进行了综合分析审查,这个材料我们也没有采信。之所以向法庭提交,是想让法庭审查我们是否从全案的证据出发,而不是着眼于单一的孤证,运用逻辑推理和生活经验,进行全面、客观和公正的分析判断。二、如果单独地分析这张照片,确实国土局在2013年8月张贴公告的事实真伪不明,即使照片作假,也不能证明他在2013年8月没张贴呀?照片作假不能必然得出他在这个日期没张贴的结论来。三、该照片虽然作假,但照片之外的其他证据是真实的,这些证据之间互相印证,形成了一条完整、闭合的证据链,对证明A在2013年8月对征收公告知情具有充分的说服力。四、国土局急于求成,弄巧成拙,造了个假证砸了自己的脚,但一个材料作了假,其他的证据形成了闭合证据链,充分证明了本案事实。法院的判决发出来一看,支持了鄙人观点。

大家以后遇到类似的问题要相机而动,区分不同情况灵活处理。当然逻辑上要讲得通,要符合日常的社会生活经验和常识、常理。我梳理了四招,大家有更厉害的硬招、实招,随时探讨。

五蕴皆空。五蕴皆空是佛家《般若波罗蜜多心经》里的一句话,五蕴指的色、受、想、行、识,指不管外界发生什么情况,你始终心若止水、波澜不惊。为什么讲这个呢?是因为诉讼实践中经常会有原、被告在庭审时或庭审后产生语言冲突甚至肢体冲突的情况。某知名律所的合伙人聊天时讲:刚开完庭,对方当事人就冲过来,一巴掌把她旁边的男律师的眼镜打掉了。她说这个男律师平时就比较爱较劲,挺拧。我说这是不够专业、不够职业,没认识到五蕴皆空这一点,法庭冲突屡见不鲜,有的人因此还受处分。1996年T区检察院的公诉科长出庭公诉,中午喝了不少酒,脸红脖子粗地就下午出庭了,出庭也不要紧,神平气静地举证发言就可以呀,对方律师职业需要肯定要反驳,一反驳双方起了意气之争,他歪巴个头翘着二郞腿,鄙夷不屑看着旁听席,说“这种认识水平,哼!”,对方接着就说他违反禁酒令,事后还投诉到单位,领导很生气把他免职。这些都是没认识到五蕴皆空的例子,做事本末倒置,做的过程中因为别的一点小事情,把原来的目标丢了。这个刑辩律师也不够职业呀,把官司打赢挣到钱就好,行当里混何苦结怨于人?把人做掉多挣不了一分,反多个一辈子的仇人,何苦呢?

我们都知道体育界的两个石佛,一个是韩国的世界职业围棋大赛冠军李昌镐,一个是美国NBA篮球运动员邓肯,这两个人在比赛时无论自己领先还是落后,都是心理强大、面无表情、沉着冷静,对手很难战胜他。行政应诉也要这样,也要五蕴皆空:一、你所有的准备工作都是为了庭审这一下子、为打好这一仗展开的,那就要有的放矢,所有的基础工作都围绕庭审目标做好准备;二、应诉人和当事人不一样,当事人可以在法庭上生气,应诉人是一种职业,你是来计算的,不是来斗气的,要像一个冰冷的计算机或石佛一样,没有情感冲动、没有情绪波动,所做的就是安静冷静地计算:周密举证、严密推理,出示的证据一环套一环,互相印证,强力闭合为一个结实的证据链,让法官油然而生内心确信。你的任务和目标也就顺利达成。三、你不能斗气,一斗气,方寸、节奏就要乱,势必失态失礼不理性,正中对方的圈套。

六出祁山。应诉是一项业务工作,但也是一项和人打交道、从事公共关系的工作,所以也需要和人交往,需要六出祁山,密切联系法官,加强沟通交流,增进协作配合。庭审结束后,觉得诉讼有充分把握,不愿找法官联系也可以,但如果想赢又没有把握,那就可以把法官邀请过来核实你作出行政行为的证据,说说你想说的话,也可以邀请一起调研,开上两个座谈会,叫上其他的部门一块,就工作开展中遇到的困难、问题及建议,互相交流一下,那么多部门一起说,不比自己说的力度大?多和法官联系沟通,法院自然就理解、支持。

七擒七纵。裁缝行业有句话叫七次量衣一次裁,意思是你做好一件衣服,得反复总结、来回琢磨。行政应诉也是这样,实践是最好的老师,优秀的人才、专业的人才都是一个个案件、一项项任务“喂”出来的。要能为专家能手、行业里手,需要不停地实践,反复地总结。只有勤于动脑动手,将办过的案件加以汇总、分析,找出问题,总结经验教训,才能将个案的感性认识升华成普遍性的理性认识,摸索出事物的规律性来,形成可贵的知识体系。只有总结才能提高,不然只会陷于庸俗老套的经验主义,进步不了。比如:行政诉讼需要被告举证提交证据,往往要复印大量材料,有的材料原告那里有,你就想省点事不向法院交了,但在提交法院的证据目录上得注明。注明这个话怎么说呢?一开始我就写“根据行政诉讼法规定,原告应在起诉时提交”,后来开庭时一个法官将我一下,说原告起诉提交,你被告答辩就不提交了吗?被告举证环节你拿不出来啊。我举证时立即就变换个说法:原告起诉时已提交,法院已向我方送达,我方对此不再举证。这样一说合法合情合理,原告、法院都接受,我也能省一些事。回来就把证据目录格式改了。这些都是总结的效果。

八般武艺。中国有句俗语“台上一分钟,台下十年功”,各行业的高手每天都要苦练基本功。要成为行政诉讼高手,也必须要打好基础、练好基本功,这就要加强基础理论学习,提升理论厚度,这样才能功力深厚,当好任我行、当好东方不败。没有理论基础,怎么可能有八般武艺,只能是七拉八扯。有人说能力不代表素质,但没素质、没受过专业训练你怎么可能有专业上的能力?再聪明的人也不会生而知之,这不是匪夷所思、天方夜谭吗?

就八般武艺,学好基础理论练好基本功,我举个证据关联性的实例。这是证据三性之一,所有教科书都对真实性和合法性大谈特谈,对关联性讲得少,认为关联性就是与案情相关,这么简单的一个概念,小孩子都知道,谈不出什么道道,研究不出新意来。但真的是这样吗?

证据的关联性又称证据的相关性,它是证据进入诉讼的第一道“门槛”,指证据的内容对案件中的某个实质性争议问题具有证明性。它是证明性和实质性的结合:1.证明性。指证据能能够支持当事人主张的事实可能成立或不成立,此时该证据可称之为具有证明价值。这是第一步。体现的是证据与案件之间存在的一种逻辑联系,涉及的是逻辑问题,是证据的自然属性。2.实质性。但是,仅仅能够证明当事人主张的事实还不行,诉讼中需要证明的事实是由实体法规范(法条)所决定的,证据必须能够证明实体法规范要件(即前面讲到的A+B+C)所要求的事实,这是判决书需要查明的事实,这对案件审理才有意义,做到了这一点,证据才具有实质性。实质性体现的是实体法规范对证据的要求,涉及的是实体法问题,是证据的法律属性。证明性和实质性相结合,证据才具有关联性。缺少哪一个要素,证据的关联性都不成立。就证明性与实质性的关系而言,有证明性未必就有实质性。一些证据可能与待证事项存在微弱的关联(即有一定的证明性),但是这种关联太遥远,以致于对证明该待证事项几乎没有什么真正的法律意义,这些证据就不具有实质性。从这个意义上可以说,实质性描述的是关联性的程度,关联近才可以,距离案件太遥远、证明性太微弱,这种证据就不具有实质性。

案例:某驾校诉D市人民政府政府信息公开纠纷。案情:原告租赁位于D市某河堤内国有划拨地200亩进行经营。2017年4月D市国土局认定其违法占地,称该宗土地性质已经变更为耕地。原告为此申请信息公开:1.2005年所涉地块国有土地的土地利用总体规划;2.所涉地块土地用途变更的批准文件及申报材料。被告信息公开答复:经查,你申请的第一个信息,属于本机关政府信息公开范围,现将所涉地块的规划图予以提供,相关文件附后。你申请的第二个信息,所涉地块土地利用现状一直为耕地,并未对该地块用途进行变更,故你申请的信息不存在,现依《政府信息公开条例》第21条第(三)项依法对你作出告知。原告申请行政复议,复议机关作出维持决定。原告遂向中级法院起诉,复议机关和D市政府作为共同被告出庭。庭审质证时原告从北京聘请的律师拿出国有土地使用权证的复印件,土地使用权人为水利部海委河务局,地类用途为漂流水面、水工建筑用地,以此证明土地用途从国有划拨地变更为了耕地,被告的信息公开答复违背事实,答复错误。

《政府信息公开条例》(2007年)第21条规定:对申请公开的政府信息,行政机关根据下列情况分别作出答复:(一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径;(二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;(三)依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的,应当告知申请人,对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;(四)申请内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充。

这种情况下,大家会怎样答辩?你的理由能说服法官吗?

代表被告出庭的是D市政务办的一个副主任和一个律师,当时主办该信息公开事项的政务办的科长坐庭下听审。他俩看到土地使用权证当时都有些紧张。律师质证说这个土地证是个复印件,没有原件,对真实性不予认可,并说该土地证的档案没有在德州市国土局查到。原告当庭就申请法院去D市实地调查,该案由市中院行政庭庭长担任审判长,业务能力很好,当时就想同意,但他还得让我这个第二被告发表意见。我讲:原告出示的土地证复印件没有原件保存部门的盖章,依据证据采信规则不能采信,这只是其一;其二原告出示这个证据和本案没有关联性,连诉讼的门槛都还没迈进来:

第一,本案的争议焦点是什么?是D市政府作出的“土地用途未变更,你申请的信息不存在这一答复方式”是否正确,这是本案需要证明的争点问题。原告提供的证据能证明什么?证明土地用途发生过变更。“土地用途发生变更”和“你申请的信息不存在这一答复方式是否正确”这两个问题是一回事吗?显然不是。

第二,即使这个土地证是真的,它能证明什么事实?只能证明土地性质也许发生了变更,这份证据对土地用途发生变更有证明价值。但本案的争议焦点是“D市政府作出的'土地用途没有变更,你申请的信息不存在’这一信息答复方式是否正确”,它不能对其证伪。

第三、现在第一被告出示了向D市国土局问询土地变更情况的函和国土局称涉案土地用途未发生过变更的回函,出示了进行合理搜索的证据,证明对原告申请的信息已经按照规范的程序和步骤进行操作,尽到了审慎查找的法定义务,但没有发现原告申请的信息。这些证据证明了第一被告“你申请的信息不存在这一答复方式”是正确的。

第四,退一步讲,即使土地用途曾经发生过变更,确实曾经形成过相关信息,但如果因保管不善而丢失或灭损,那这是被告工作层面的原因,可以依纪追责。但从信息公开条例的法律层面,被告作出的“土地用途没有变更,你申请的信息不存在的答复方式”不存在错误。

第五、综上可见,原告出示证据拟证明土地用途发生过变更,但本案的争议焦点是第一被“作出的信息不存在的答复方式是否正确”,原告出示的土地证对争议焦点事实有什么样的实质性证明价值?显然没有,与本案没有关联性。

审判长听完也不再提去D市调查的事了,庭后D市政务办的两个同志连连道谢,这就是一个基本知识点的实践运用问题。如果对关联性这个概念掌握得不准不透,理解不到位,庭审时你怎么说?这套说辞能让人足够信服吗?如果连自己都说服不了,怎么说服法官?所以学知识和搞体育一样,一个投篮动作、一个脚步动作看起来很简单,练起来也很枯燥,但比赛时几个动作一结合,连成一串玩出花样,又实用还漂亮,但组合运用好就得把这些基本动作学懂悟透。所以平常尽可能多学多看,打好厚实的理论基础。

九分坚持。前面我们讲八般武艺,提升素质,这就必须要勤奋、要坚持,要坐得住冷板凳。坚持是一种能够长时间聚焦干一件事的自控能力、自制能力和深度思考的能力。有了这种能力,你肯定能干好专业。那你也许会讲,我这么多年来一直坚持,一直努力,专业水平还可以,可总是时运不济、迟迟不遇,岁数这么大仍然很困窘,学好专业有什么用呢?这还真把我问住了,我也无言以对,只能一吐自勉心声提供参考:一、人过四十天过午,自己掌握的社会资源也就这些了,自己有的别人手里也有,别人有的自己手里没有,没有竞争优势。但一招鲜吃遍天,搞好专业、有个一技之长,在单位、在团体才立得住。如果连一技之长也没有,更成废材了,想冒个泡、想冒冒头都难;二、潮水还有起有落,人一生运气不会总这么衰吧,不能总遇人不淑吧。单位一下来个新领导,曾国藩似的人物,雄才大略世事洞明,你真有才情、水平,身段又放得很低,自然迎风而起了;三、眼界、视野可以再放远一些,俚语讲“一技在身,胜握千金”,你专业高明身段也低,即使壮志不酬李广难封上帝给你关上了这扇门,你硬技在手很轻松地就可推开另一扇门,游向外部大潮一个更广阔的世界了。所以再坚持一下,积极认真地工作,虚心谦恭地对人,努力把鄙人的行政应诉十大成语口诀学好、用好,肯定会见到春暖花开、欣欣向荣的。

十面来风。学会弄通悟透了这十技口诀,你成功了,成为一个专业传说、一个东方不败。都特别欣赏你,你位子、房子、车子、票子、女子五子登科,春风得意马蹄疾,一望无际的鲜花、笑脸、掌声。但别忘记这些人群背后,始终有一个人默默支持着你,他就是给你灌过心灵鸡汤的老Wong。记住我了吗,朋友!

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