声明：本文主要内容摘自《
建设工程法律实务》，操作性、实战性强。
《建设工程法律实务》系列精品课第二讲 建设工程的工程款纠纷案件诉讼
代理法律实务
必须解决两大问题：
1、工程审价是当事人自己的事?
2、工程审价是审价单位的事?审价单位说了算?
一、起诉的条件
1、工程质量经过验收合格。
依据《
合同法》第279条、司法解释第2条均得出一个结论：工程质量验收合格，施工单位起诉要求支付工程款才具备条件。
2、支付价款的时间已届满。
①起诉时合同约定的支付尚未届至，施工单位要求支付价款，会被法院驳回，不予支持。
②合同无效的情况下，随时可以主张价款。依据《合同法》第58条，合同无效，可以随时中止履行，已经履行的应当返还或折价补偿，返还和折价可随时主张，建设工程实际上只能折价，参照合同约定折价。
起诉的条件之一是价款支付时间届满，但有特殊的情况，特殊情况之一就是合同无效，如果合同无效而且能够被法院认定，就不必要等到工程价款支付期限届满的时候再主张，随时可以主张。
③合同被解除的情况下，随时可以主张价款。依据《合同法》第97条：合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对于工程施工合同，实际上就是折价补偿，随时可以主张。
3、工程价款是合法的价款。
挂靠所得实际上是违法所得，违法的工程款当然不受法律的保护。
二、司法审价与否
1、工程是否审价的判决标准——工程价款是否已经确定
2、如何判断工程价款已经确定
①工程价款已经审定并有审定单(委托外部的审价单位进行了审价，已经有审定单);
②双方对结算价款已经签章认可(没有通过外部进行工程审价，内部审核，承包人提交结算书，发包人审核后签章认可)。
③逾期不结算视为认可结算(满足司法解释第20条的规定，实际上要具备两个条件：一是当事人之间约定了竣工结算的期限;二是当事人约定了超过结算期限，发包人不予回复视为认可。两个条件缺一不可，价款为结算书里面载明的价款)。
3、以下两种情形不能适用逾期不结算视为认可结算的情况：
①《建设工程施工合同(示范文本)》第33条约定，是否可以认为是逾期不结算即视为认可结算的约定。
该《示范文本》第33.3款约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起，发包人按同期银行贷款利率，支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”
最高人民法院民事审判庭《关于发包人收到承包人竣工结算文件事后，在约定的期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》中认为：依据该示范文本第 33.3款的约定，不能简单地推出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件，一定期间内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致的意思表示。承包人提交的竣工结算文件，不能作为工程款结算的依据。
②建设部107号令、财政部与建设部联合发布的369号文是否可以作为法律适用?
《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条、财政部与建设部联合发布的369号文《建筑工程价款结算暂行办法》第16条规定：发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。在合同没有钦定逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可的情况下，可否将上述两个文件作为法律适用。
合同约定了结算的期限+法律规定了逾期不结算视为认可的规定=有约定+有法律规定。
上述两个文件仅仅是部门文件，连行政规章都不是。
最高人民法院有一些会议纪要或者有一些司法解释都提到，行政规章不能作为法律来适用，只能作为审理案件的参考。
对于逾期不结算，视为认可结算，是一个重大的、涉及双方当事人重大权利义务关系，承包人提交的结算报告，经过司法审价，少则砍掉10%，多则砍掉30%至50%都有，审价与否结果相差极大，在这种情况下，显然是不宜适用上述两个文件来主张逾期不结算视为认可结算。
4、审价与否的常见问题及解决方案
①工程价款已经依法确定，不应审价，却同意审价。
应当不同意审价，原因是价款已经确定，不应审价。
②对工程价款是否已经确定之事实存在争议，要么直接同意审价，要么不同意审价
对于法院决定的审价，配合和质证，但仍坚持结算造价是全权代表签字认可的结算书载明的价款之主张。
当事人可以申请
司法鉴定，是否鉴定由法院决定。
因此对工程价款是否已经确定之事实存在争议的情况下，应对的方法是由法院确定，尽量不表态，尤其不能直接同意审价或者不同意审价。
三、司法审价的范围如何来确定
1、全面审价适用的情况
合同不是固定总价，同时双方未进行阶段结算。
2、部分审价适用的情况
①固定价格，又分为固定总价与固定单位，固定总价部分不予审价(依据是司法解释第22条)，约定为固定单价的情况下，要进行审价，因为固定单价，只是单价不变，但工程量需要按实结算，也就是说司法解释第22条不适用固定单位的情况。
②变更、签订、索赔需要进行鉴定。也就是在履行过程中，会发生一些变更、发生一些签订，会发生施工单位索赔，在无法协商一致的情况下，只能通过鉴定的方法来确定。即使是固定总价，变更、签证、索赔也是需要审价的。
③部分结算的问题。部分已经阶段结算的情况下，仅需对没有结算的部分工程进行审价。
3、司法审价范围上常见问题及解决方案
依法应部分审价却全面审价。
全面审对于审价单位来说是乐意的。但必须态度坚决，坚决不同意全面审价。
故意不提全面审价，只提审价，法院谈话时也不提及是全面审还是部分审，作为代理人必须明确审价的范围，那些不应审价，防止全面审后无法推翻。
四、司法审价的依据
1、合同有约定的，从约定。依据是司法解释第16条第2款。
2、无合同约定，参照签订地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准。主要是参照定额。参照定额计算对施工单位相对有利。
3、黑白合同按白合同进行结算。依据是司法解释第21条规定。
①备案的主管部门——建设行政主管部门规定的备案
②未进行
招标投标的项目不适用第21条规定。
③双方排除适用第21条的约定是无效约定。
④双方实际按黑合同履行但不能否定按白合同结算的规定。
4、确定司法审价的依据时，通常存在什么问题?如何应对?
两种情况：
①一方主张约定不明，另一方要证明约定是明确的。
需要从合同条款的角度、从合同目的角度、从合同履行的角度、从真实意思表示的角度来论证。
②一方主张约定与定额规定不符，试图否定约定。
不能否定，一方面司法解释第16条规定的非常明确，有约定的从约定;另一方面定额是一个规范性文件，即不是法律，也不是行政法规，即使与其不符，也不会否定合同的效力，只有违反法律、行政法规强制性规定的，合同才无效，才能否定约定。
五、审理程序及审价报告质证方法
1、审理程序及认识审理程序的意义
审理程序：
① 申请审价——②主审法官组织当事人谈话或证据交换，决定是否需要审价(证据交换后由合议庭正式开庭，庭后评议)——③决定审价，则主审法官选择或者通过高院或者通过法官协会电脑配号方式选择审价单位(一般摇号，体现公平公正原则)——④审价准备会(组织双方当事人及审价单位谈话)——⑤审价单位进入审价程序，出具审价报告(提供审价材料及质证、填写
委托书、参与审价、征询意见、出具审价报告提出书面质证意见)——⑥主审法官组织当事人及审价单位进行《审价报告》质证——⑦审价单位出具《补充报告》或者说明(同样需要质证提出书面质证意见)——⑧正式开庭
某些异议，法院及时确定即属于专业问题，也属于法律问题。
合同约定的理解和解释问题，合同约定与定额的冲突问题，属于法律问题，应纠正审价单位错误的代替法院行使审判权的行为。
审价报告的质证的方法，质疑、回答和辩驳。
认识审理程序的意义：程序公正决定实体公正，实体公正离不开程序公正。
首先，知道各阶段应做什么工作;
其次，判断法院的审理程序是否恰当;
第三，出现偏差或不恰当的情况，要求法院或审价单位纠正;
第四，引导法官按完善审理程序审理工程款纠纷案件，避免陷入被动。
对方提供的证据材料如果有问题，应当引导法官先对证据材料进行质证，再决定是否审价。
2、审价报告质证的重要性及质证方法
工程利润=预算+约定+质证
如何进行审价报告的质证：
①质证意见或质证异议的组成
从广度或横向角度看：
涉及专业的问题需要提出异议;如工程量计算错误、定额、取费标准的适用错误。
从法律问题的角度提出异议;如合同的约定和理解问题、鉴定材料的问题，证据的质证及认定问题。
总结异议并此基础上提出相应的要求;如要求重新鉴定、要求补充鉴定、要求做出说明、要求对错误进行纠正。
提出的异议一定要有依据。如证据材料、定额文件规定、法律规定、合同约定等。
通常存在的问题：
提出异议后没有对专业问题、法律问题进行划分，混在一起;
提出异议但并没有提出异议的总结及要求，尤其是没有提出要求;
提出异议但没有提供异议的依据。
从深度或者纵向角度看：
对审价报告的具体那点提出异议;
指出这个异议点的问题是什么;
阐明认为这一点存在问题的理由;
正确的应该是什么;
为什么是正确的。
②质证意见的准备
两类人员=专业人员(工程造价管理人员如造价师、预算员)+代理人员(律师、公务法务人员)。专业人员解决专业问题，代理人员解决法律问题(如合同约定如何来理解解释、审价依据是否正确、审价范围是否正确、鉴定的材料如何认定、专业人员提出异议的转化)。
所谓转化就是把一些专业的术语通过律师或者法务人员转换为法律语言，让法院来接受。书面质证意见的起草、组织提出异议的依据也是由代理人完成。
准备质证意见的顺序：
先由专业人员先提出书面的异议，然后代理人员与专业人员讨论异议，把专业人员的异议理解透彻，最后由代理人员起草书面的异议。
③审价报告质证主体及质证方法
质证方法：质疑、说明和辩驳
《民事诉讼证据规定》第51条：
1、原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证;
2、被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证;
3、第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。
围绕证据的真实性、关联性、合法，针对证据的证明力有无以及证明力的大小，进行质疑、说明和辩驳。
质证主体：原告、被告、审价人员(鉴定人员)
质证顺序：原告先发问，鉴定人回答，回答完了以后，被告表示意见，原告对被告的意见再表示反驳意见
实践中存在问题：
1、不让发表意见时应该向法官提出，根据《证据规则》对质证方法的规定，理应按顺序进行质证，同意当事人发表意见。
2、一方当事人能否代替审价单位对审价报告作出说明?不能，否则不具有真实性、公正性。
3、鉴定人能否与一方当事人进行辩驳，不能，突破了鉴定人的中立性。
④质证主体的代理人及专家证人。
⑤质证意见口头的表达方式。直接说明异议、质疑
实践中存在的问题：
不质询导致无法了解内容，无法质证，鉴定人应当当庭接受质询。
⑥质证后应当提出要求
要求正面回答、要求纠正错误、要求补充审价、要求重新审价。
3、审理程序及审价报告质证方法通常存在重大问题及解决方案
(1)审价人员存在认识偏差，代替法院行使审判权。
其一，表现为对缺乏真实性、合法性、关联性的证据材料，直接作为鉴定材料。而鉴定材料应该经过法院质证并认定，不经过法院认定，就作为鉴定依据，审价单位就是代替法院行使审判权。
其二，对于法律问题，如合同的理解及解释问题等，代替法院做出决定，且这种认定是建立在主观臆测、曲解定额文件规定、虚构事实等基础上的，据此根本不可能得出公正的鉴定结论。
如何应对?第一是通过质询方法来揭示审价单位存在主观臆测、虚构事实、曲解定额文件规定等明显错误;第二是质证时明确提出鉴定材料的审核认定、鉴定材料中涉及的法律问题，应由法院依法做出认定，审价单位不应该代替法院做出认定，并通过口头及书面形式请求法院依法做出认定，避免审价单位错误行使审判权并导致鉴定错误;第三是以缺乏依据等理由，申请重新鉴定。
(2)审判人员也存在认识上的偏差
其一，应当认定的事实不及时予以认定，而是通过预设，也就是假设的方式来进行后续的程序。
主要表现：
①工程质量是否通过竣工验收尚未确定就委托司法审价。
工程竣工验收合格才需要司法审价。工程竣工验收不合格，不具备付款条件，司法审价就无意义。
按照法律规定，法院应该对工程是不是通过竣工验收，及时予以认定。
质量验收合格是支付工程款的前提，证据质证以后，理应依法及时做出认定。
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条规定：经过庭审质证的证据，能够当即认定的，应当当即认定;当即不能认定的，可以休庭合议后再予以认定。
②双方当事人各主张一套审价方案，合议庭不经审查就要求审价单位按两种方案审价。
按哪种方案审价，按照合同约定还是按照定额，应该做出认定。
首先，双方当事人主张不同方案，法院应依法对相关证据组织质证，并依据上述法律规定及时做出一种认定，而不应该不经审查，按两种方案审价。
其次，按何种方案审价，即是专业问题，也是法律问题。
应对措施：
1、发表书面质证代理意见，阐明：系争工程未通过验收，要求法院依法作出验收未通过的认定，进而要求终止司法审价;
2、发表书面不同意按两种方案进行审价的意见，并表明质量验收合格后的审价方案只能是依约审价;
3、在审价过程中对按93、据实审价方案拒绝配合、对按该方案出具的《审价报告》质证时拒绝发表质证意见。
质量是否通过竣工验收可进行司法鉴定。
其二，工程审价是审价单位的事，与法院无关，有错误也不是法院的错误。
主要表现：
①某异议为法律问题，需要法院认定，但法院拒绝认定转而要求审价人员给出结论。
②某异议，审价人员认为是法律问题需要法院认定，但法院拒绝认定转而要求审价人员给出结论。
其三，以审价人员的口头解释或回答尚属合理为由，认定鉴定报告可以作为认定工程造价的依据。
这些口头解释或回答实际上是主观臆断、曲解规定、虚构事实。
如何应对：
①质证的时候，明确提出鉴定人的解释或回答是否为正确回答，回答是否正确，回答是否有依据或依据错误;
②要求法院责成鉴定人进行书面回答;
③质证后发表书面的质证意见，重点阐明鉴定人的解释、回答存在的问题：是答非所问、解释错误、缺乏依据或依据错误;
④辩论阶段进一步发表意见。
六、代理人的主要工作
1、引导主审法官按照完善的审理程序进行审理;
2、发现主审法官滥用职权时及时提出口头与书面异议，必要时抄送审判长、庭长;
3、与当事人、造价人员通力合作，就审价报告提出异议，异议内容要全面、具体、有理、有据;
4、当发现审价单位代替法院行使审判权时，一方面要求审价单位纠正错误，另一方面要求法院就事实问题、法律问题由法院做出认定、适用，有必要的话，要求法院委托补充鉴定;
5、就审价人员做出的解释、回答，尽可能在质证过程中发表进一步质证意见，如通过质证无法解决，在法庭辩论时进一步发表辩论意见;
6、申请专家证人出庭或要求当事人的造价工程师一起作为代理人出庭，以解决专业的问题。
