法盛金融投资
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金融产品具有专业性、复杂性、技术性等特点，对于普通金融消费者而言，购买金融产品时易因信息不对等而作出误判。因此，推介、销售金融产品的卖方机构是否尽到适当性义务对于金融消费者权益影响重大。本文以广州中院2020年2月20日作出的(2019)粤01民终21112号判决为例，结合《九民会议纪要》的精神，对金融机构适当性义务问题作出分析。
01
案情简介
2018年3月9日，谢某向甲投资管理公司（基金管理人）汇入款项101万元（含100万元认购金及1万元申购手续费）用于认购某基金产品。3月16日甲投资管理公司的工作人员潘某通过微信告知谢某查询该基金净值等信息的方法。
3月19日，谢某和甲投资管理公司、某证券公司（基金托管人）签订了认购基金合同，合同主要条款如下：1.基于该基金的投资范围和投资策略，该基金不承诺保本及最低收益，属预期风险等级【R4中高风险】级的投资品种，适合具有【C4积极型】级别风险识别能力、评估、承受能力的投资者；2.甲投资管理公司有信息披露的义务；3.该基金的认购价格为1元/份，设置止损线为0.8元。
4月20日，甲投资管理公司工作人员通过微信要求谢某填写《风险调查表》、《投资者承诺函》和《投资者回访确认函》。
11月6日，该基金因基金净值跌至0.792元，触发止损线，产品终止。11月30日，该基金产品清算，甲投资管理公司向谢某退还基金剩余资金八十余万元。后谢某起诉，认为甲投资管理公司没有尽到适当性义务，且存在违约行为，请求判令甲投资管理公司赔偿谢某损失二十万元。
02
两级法院判决情况
一审法院认为，甲投资管理公司没有对谢某的风险识别能力和风险承担能力进行评估、从业人员不具备基金从业资质、在合同履行过程中未尽信息披露义务，属于重大过失，构成违约，应承担违约责任。根据《合同法》第113条第1款关于可预见性限制的规定，谢某支付的1万元申购费用属于合同履行后甲投资管理公司可以获得的利益，系甲投资管理公司违约对谢某造成的损失，最终判决甲投资管理公司赔偿给谢某1万元。
谢某与甲投资管理公司均提起上诉，二审法院认为，甲投资管理公司在基金募集和运营过程中未尽适当性管理义务，存在风险评估不规范、未向谢某披露相关信息、使用无资质人员参与募集等多项违约违规行为，应当承担赔偿责任。
在赔偿数额的认定上，二审法院认为在基金封闭期间，谢某无法通过赎回避免损失，故封闭期内的损失应由甲投资管理公司全额承担。在封闭期届满进入开放日后，谢某可自行赎回基金份额却没有赎回，考虑到甲投资管理公司没有尽到披露义务，因此甲投资管理公司承担基金开放日后到卖出日之间20%的赔偿责任，最终赔偿9万余元。
03
判决评析
本案两级法院均未完全支持谢某的赔偿请求，在赔偿责任的认定上采取了不同的说理逻辑，综合看来有如下问题值得关注。
（一）可预见规则适用
一审判决中，法院认定谢某损失的20余万元系基金净值下跌所致，但在认定甲投资管理公司的赔偿责任时，却将“违反合同可能造成的损失”限定为谢某支付的1万元申购费用，此种做法系对可预见性规则的误读。
可预见性规则的适用需要明确两个因素，即因违约而产生的损失及违约方的可预见范围。甲投资管理公司作为专业的公司，应当预见到将高风险基金推荐给不合适的投资人会导致其遭受超出承受能力损失的可能，至少在止损线之内的损失都是可预见的，将甲投资管理公司可预见的范围限定为1万元的申购费用，是将甲投资管理公司可预见的损失混淆为金融消费者的实际支出。
若将可预见的损失机械地限制在申购费范围内，实则变相鼓励基金管理人的不规范操作。一审法院通过可预见性规则限制了甲投资管理公司的赔偿责任，二审法院未以此相同理由作出裁判，可以看作是否定了一审的这一判决思路。
（二）适当性义务责任承担
根据《九民会议纪要》的规定，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险理财产品或投资活动时，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或服务）销售（或提供）给适合的金融消费者的义务。适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
适当性义务的内容包括两个层次，一是告知说明义务，即告知消费者其所要投资的产品或服务，包括市场风险、信用风险、合同的主要内容等，二是适当推介义务，即推介给金融消费者符合其风险偏好的产品，这以卖方机构充分了解金融消费者的风险识别能力和风险承担能力为前提。
然而在本案中，谢某于2018年3月认购基金，4月20日甲投资管理公司员工方才要求谢某填写《风险调查表》，甲投资管理公司销售基金时显然未对谢某进行风险评估，不了解谢某的风险偏好及风险承受能力。且甲投资管理公司销售基金时未对投资者进行风险识别能力和风险承担能力评估亦有证监会广东监管分局的行政处罚为证。虽然谢某在风险揭示书上签字，但根据《九民会议纪要》的精神，法院在审查告知说明义务时应采取主观和客观结合的标准，对告知义务进行实质性的审查，单纯的以投资者手写免责承诺不足以证明卖方机构履行了告知义务。因此，本案中应当认定甲投资管理公司违反了适当性义务。
根据《九民会议纪要》的规定，违反适当性义务承担的是缔约过失责任，卖方机构应当赔偿金融消费者所受的实际损失，实际损失为损失的本金和同期存款利息。在两种情况下，卖方机构可以免责，一是投资者违背诚实信用原则不配合卖方机构履行适当性义务，致使卖方机构作出错误判断的，二是适当性义务的违反并未影响到投资者的选择。
本案中，谢某投入的本金为100万元，基金终止清算后退回的剩余资金为78万余元，在甲投资管理公司未能证明存在免责事由的情况下，对于损失的20余万元本金应属于甲投资管理公司的赔偿范围。法院认定了甲投资管理公司未尽适当性义务，却又以谢某违反“减损义务”未要求甲投资管理公司承担全部的赔偿责任令人不解。
（三）减损义务
二审法院认为，在基金封闭期满后，谢某可自行查询基金状况，应自行承担投资风险，甲投资管理公司未披露基金信息等因素仅对后续投资决定产生一定影响，判决谢某自行承担开放后80%的基金份额损失，另外20%由甲投资管理公司承担赔偿责任。此种损失分配方式可能基于减损规则和信息披露义务的考量。
根据《合同法》第119条第1款的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。该条规定的减损义务属于不真正义务，即相对人通常不得请求履行，违反该义务也不产生损害赔偿责任，而仅仅使义务人自己承受不利后果的义务。减损义务的目的是激励当事人在对方不履行债务或者侵权造成己方损失时，本着诚实信用原则、以善良行为人之标准，尽量减少损失，达致尽量避免社会财富损失、保障社会财富积累的效果。
在本案中，若要谢某承担减损义务，应有一先决条件，即谢某知晓基金运营状况，具备采取措施防止损失扩大的可能性。根据合同约定，当发生可能对基金持续运行、基金份额持有人利益及基金资产净值产生重大影响的事件时，基金管理人应于事件发生后的两个工作日内对基金份额持有人进行披露。然而，根据本案查明的事实，甲投资管理公司自认其网站出现问题无法进行信息披露，其在整个合同履行期间并未向谢某披露该基金相关的信息，谢某无从得知投资变动情况，更遑论止损赎回。减损义务应以谢某知晓基金情况为前提，在谢某因甲投资管理公司未履行信息披露义务，而未能得知有损失发生时认为其负有减损义务，此种义务已然超过合理范畴。
关于信息披露义务，二审法院的认定亦存在难自圆其说之处。二审法院在说理部分，一方面根据《证券投资基金法》、《私募投资基金信息披露管理办法》的规定，认为甲投资管理有限公司应履行信息披露义务，即使其委托第三方机构代为披露，仍不能免除法定应承担的信息披露义务；另一方面又认为，当基金封闭期届满后，谢某应自行登录第三方机构平台查询基金基本状况。信息披露义务既然系甲投资管理有限公司的法定义务，非因法定理由就不应予以免除，若因谢某可以通过其他途径自行查询基金信息就减少甲投资管理公司的责任，实则是变相免除基金管理人的信息披露义务。且本案系委托理财合同关系，谢某因信赖甲投资管理公司的专业能力而委托其投资，如若过度强调谢某自身对基金信息的注意义务，并要求谢某在此基础上做出价值判断，违背了谢某委托专业机构报把控风险、进行投资的初衷。
在合同未约定基金进入开放期谢某有更高的注意义务的情况下，要求谢某自行关注基金信息、并基于此承担减少损失的义务，既超出合同约定的范畴，又与委托理财的合同目的不符，二审法院要求谢某自行承担基金封闭期后80%的损失存在失衡。
结语
本案判决虽认为基金管理人违反了适当性义务，但在最终的损失承担中却未能要求基金管理人承担全部的本金及利息损失，不免令人惋惜。
适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。无论《九民会议纪要》，还是其他金融监管的法律，都体现出对金融消费者权益保护的倾斜。金融机构发行和销售资产管理产品，应当了解产品、了解客户，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。这种倾斜保护一方面出于卖方机构更有能力预防损失的发生，令其负担实质上的适当性义务更符合效率。另一方面，倾斜保护的最终目的之一仍然是促进金融行业的健康发展。
适当性义务规则作为一项彰显金融法基本理念的重要规则，不仅意在通过克服信息不对称，使投资者自主决定其投资活动，更意在规范金融机构的推介行为，进而构建金融市场的公平交易环境。
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