我们都清楚，合同具有相对性是原则，突破合同的相对性为例外，对此的法律规定是民法典第四百六十五条第二款：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”合同是合同当事人的合意，因此对合同当事人具有约束力毫无疑问。当事人的事情，当事人作主，当事人当然应该信守诺言，一诺千金，契约神圣。第三人未参与到合同当中去，合同自然不应该约束第三人，既不能设定第三人的义务，也不能剥夺第三人的权利，可以想象，如果两个人能够通过约定的方式给第三人设定义务，这个世界不乱套才是怪事。至于赋予第三人的权利，因有利于第三人，原则上并无不可，但仍然不能强迫第三人必须接受这些非本人意志的权利，第三人有权拒绝这样的好事，因此，合同只能约定当事人之间的事情，仅对合同当事人有约束力，不能对合同之外的第三人具有约束力。之所以如此，是保护第三人利益的需要，否则，第三人的权利将无从保护，任何两个其他主体就能够方便地为第三人设定义务并因此损害第三人利益。
有原则，一般来说，也就有例外，但例外不能严重冲击合同相对性的立法目的，也就是说，突破合同相对性的例外，也应是不损害第三人的利益，或者在利益的比较中，为了获取更大的社会利益以及为了保障更基本的利益而不得不损害第三人的利益，类似如紧急避险，所以突破合同的相对性应限制在法律另有规定的情形。纵观民法典，突破合同相对性的例外均为不损害第三人的利益，如第五百二十二条规定的债务人向第三人履行债务（第三人有权拒绝），第五百二十三条规定的第三人向债权人履行债务（第三人有权不履行，并且不承担不履行的责任），第五百二十四条规定的第三人代位履行债务（第三人的权利），第五百三十五条规定的债权人的代位权（第三人本就有债务负担，代位只是债务履行对象发生了变化，因此增加的成本第三人可以相应在履行债务中扣减，就是次债务人履行其本就应履行的债务，只是履行对象发生了改变，故也不加重第三人的负担），第五百三十八条规定的债权人的撤销权（只是撤销第三人未有相应成本的来自于债务人输送的利益，而回复债权债务原状，就是第三人将不应获得的便宜吐出来）。
总体来看，没有第三人的同意，合同的当事人是不应该享有造成第三人利益损害的权利，除非违法。同样，没有合同当事人的同意（包括事实上的同意），第三人也不可能从当事人的合同中获得合同利益，这是合同相对性的必然结果。
民法典担保司法解释第六十九条规定：“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。”该规定就有违合同的相对性原理，债权人与债务人约定股权让与担保，并办理了股权过户手续，由于股权让与担保属于债权人与债务人之间的约定，公司及公司债权人并不一定知晓股权的过户仅仅是股权让与担保而不是真实的股权转让，因此，股权让与担保应该是只在债权人与债务人之间发生效力，不对当事人之外的第三人产生约束力，除非第三人同意这种所谓的名义转让，也就是说，第三人对于股权转让人和股权受让人原本应该享有的权利，不因债权人与债务人约定股权让与担保而影响，而股东应全面履行出资义务和不得抽逃出资为公司股东对公司和公司债权人的法定义务，违反的，股东应承担相应的责任，因此，上述司法解释的规定有违合同相对性的基本法理。
最高法院对于明股实债的部分案件也存在类似的问题，明股是对公司之外的公司债权人及持股人的债权人而言的，实债是持股人与公司之间的内部关系，对内，即在持股人与公司之间，应尊重当事人的真实意思，确认双方之间构成债的关系，对外，则持股人为公司股东，则所持股权为持股人的对外责任财产，因此，如果持股人要退股，除非以股权转让方式不涉及公司债权人的利益保护，如果是减资，则应履行减资程序，使公司债权人有优先于持股人的所谓实债退出的权利，同样，如果公司破产，持股人的实债债权应劣后于公司债权人的债权分配，因为该实债对公司的债权人而言，就是公司的股本，只有对公司才是所谓的债。最高院民二庭在第5次法官会议纪要中的规定就值得商榷：“名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务关系等因素综合认定其性质。投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司股东，在一定条件下可能构成抽逃出资。反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。”这一理解就没有很好地区分内部关系与外部关系，把当事人之间（投资人与公司）的约定（实债）强加到当事人之外的第三人即公司的债权人。
最高法院在（2019）最高法民终1532号案件中认为，虽然缤购城公司破产，缤购城公司仍应返还国通公司的借款本息，国通公司的借款本息就缤购城公司抵押登记的不动产享有优先受偿权，而上述借款本息其中约50%为国通公司对缤购城公司的增资入股（明股实债），约50%为国通公司提供的股东借款，这样处理就将本应劣后于缤购城公司债权人债权的明股实债部分，不但没有劣后，反而享有优先受偿权。类似案件，湖州吴兴区法院在新华信托与湖州港城置业破产债权确认纠纷案（（2016）浙0502民初1671号）中的处理就更为妥当，在该案中，法院认为：在明股实债的问题上，要区分内部关系与外部关系，对内部关系产生的股权权益争议纠纷，可以当事人之间的约定为依据，或是隐名股东，或是名股实债；而对外部关系上不适用内部约定，第三人不受当事人之间的内部约定约束，而是以当事人之间对外的公示为信赖依据。港城置业所有债权人实际（相对于本案双方当事人而言）均系第三人，对港城置业公司的股东名册记载、管理机关登记所公示的内容，即新华信托为持有港城置业80%股份的股东身份，港城置业之外的第三人有合理信赖的理由。加上港城置业面临破产的特殊语境，法院选择适用公司法的外观主义原则保护第三债权人的利益。新华信托提出的“名股实债”“让与担保”等主张，与本案事实并不相符，其要求在破产程序中获得债权人资格并行使相关优先权利并无现行法上的依据。
吉林松原中院在新华信托与乔东辉执行异议之诉纠纷案（（2017）吉07民终1219号）中同样将内部关系推及外部关系，其认为：虽然新华信托经登记注册为博翔公司股东，但其实际上系博翔公司债权人，而乔东辉并非系就该登记股权而直接进行交易的相对人，而仅仅是普通债权人，在新华信托债权已经实现并履行完毕的情况下，乔东辉主张其为《公司法》第三十二条第三款规定的“第三人”要求追加实质上作为债权人并已实现债权的新华信托为被执行人法律依据不足。在二者之间利益平等，而一方利益已经得以实现的情况下，简单依据商事外观主义优先对另一方债权人进行保护将会导致利益严重失衡，有失公允。
现在司法实务中有一股过度否定商事外观主义的趋势，以所谓真实权利对抗商事外观，其本质就是混淆了内部关系与外部关系，以内部的真实权利对抗外部不知情的第三人，真实权利如果只存在于当事人之间而未能让外部不特定的第三人感知，真实权利就不能对抗外部的第三人，外部的第三人对于商事外观的合理信赖利益应依法保护。
笔者觉得，对于瑕疵股权（如认缴出资因未到实缴出资期限而尚未到位）的转让，现在的主流做法是无需标的公司的同意，只要转让方与受让方达成一致，公司其他股东不行使优先购买权，股权就可以转让了，这种做法在法律上也是值得商榷的，因为转让方对公司的出资未到位，就是对公司负有未到期的债务，其转让股权实则是将对公司的权利和未来应出资的债务进行了转让，该转让根据民法典第五百五十一条“债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，是应经公司同意的，因为对公司来说，受让人是否具有出资的履行能力直接关涉公司的利益。同时，也为部分股东逃避后续出资义务和规避相应风险开了方便之门。
联系客服
