关于医疗纠纷中“过错参与度”鉴定的法律问题

首席律师：张勇，山东省律师协会医疗侵权专业委员会委员，山东张勇医疗律师团队暨国内首家“医疗损害案件专家出庭团”创始人！

发刊词

很荣幸能够邀请到张广法官做我们医法汇专栏“医事法评析”的特约作者。张广法官作为医事法领域的专家，对此领域中的相关问题有独到的见解。“医事法评析”意在为各位研究医事法的法官、律师、医生以及其他对此有兴趣的朋友们提供一个共同探讨的平台，本栏目诚邀大家共同参与、广泛讨论。希望通过开展这个专栏，能给各位读者带来一些启发、思考和共鸣。

“医事法评析”专栏作者 张广寄语：

尊敬的医法汇的读者朋友们，大家好！我是张广。很荣幸今年10月份受邀参加山东省律协医疗侵权委员会的年会，并与山东省医疗纠纷领域的优秀律师们做了深入交流，近期又承蒙“医法汇”公众号的邀请，成为“医事法评析”新专栏的特邀作者之一。该专栏将从医疗纠纷案件司法审判实务的视角，回应医事法中大家普遍关注和疑惑的热点、难点问题。

12月4号，医法汇公众号将迎来两周岁的生日，作为一个每日都更新医事法实务文章的公众号，坚持两年实属不易，十分希望它能够越办越好，越办越大。该专栏与我在患者安全论坛的“广说医事法”专栏不同，“医事法评析”专栏不仅有我一家之言，更是诸多研究医事法的专家、学者和律师共同参与、开放的论坛，正所谓“集百家之言，汇医法之智”。我衷心希望大家能够关注支持“医事法评析”专栏，也相信所有专栏的特邀作者都非常愿意与各位读者切磋交流。

特别想说的是，我本人一直致力于撰写原创的医事法文章，不敢妄称每篇文章都有价值，但每篇文章确实都经过了我自己深入的思考、查证和分析，凝聚着我的智慧和心血。原创文章的创作并不容易，如果各位读者能够因为专栏文章受到启发，也希望大家能在阅读之余，不吝点击分享或转发，因为你们的点击分享和转发就是对原创文章、对作者最大的肯定和支持，再次谢谢大家！

关于医疗纠纷中“过错参与度”鉴定的法律问题

众所周知，医疗纠纷中医疗行为是否存在过错及过错与损害结果间是否有因果关系的问题是案件的核心，因为这关乎着医疗机构是否构成侵权。如果过错与损害后果之间存在因果关系，那么过错在损害后果发生过程中的参与程度（即因果关系的原因力大小）则直接决定了医疗机构承担侵权责任的程度与大小。而无论是过错、因果关系还是原因力大小或过错参与程度，都是一个非常专业的医学问题，法官需要借助于鉴定机构中的专业鉴定人辅助认定，其中过错和因果关系的鉴定认定是否构成侵权，而过错参与度和原因力鉴定则认定侵权责任的程度与大小。

一、医疗纠纷为什么要考虑过错参与度的问题

根据审判实践来看，一般侵权行为多数是单一侵权导致的损害结果，即一因一果的因果关系，比如交通肇事侵权人开车与被侵权人碰撞，被侵权人的损害结果均为交通肇事行为所致，但是如果换成该被侵权人已经身负重伤，正在乘坐急救车前往医院，期间发生交通事故导致死亡，此时就需要查明交通事故与患者死亡的损害结果是否有因果关系，如果有，那么前面的重伤行为与后面的侵权行为各自的原因力大小是多少，这就是多因一果的因果关系的典型情况。而通常来讲，医疗纠纷案件一般都是混合过错的情形，即患者本身带有一定风险的原发疾病，加上医疗机构的医疗过错，一起造成最终的损害结果，所以严格意义上100%的医疗侵权是非常少见的，即使是医疗过错非常严重，也需要考虑患者个人病情转归以及个人体质情况等原因，因为医疗侵权是一定需要加之于人体本身，与人体本身结合才能产生最终的损害后果的，故医疗纠纷的过错参与度问题是实践中不容忽视的问题。

根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条第2款规定：“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”由此可见，对于多因一果（无意思联络的）导致损害的情形，必须要考虑过失大小、原因力比例确定各自的赔偿责任（按份责任），在医疗纠纷司法实践中，法院考虑的就是患者个人的病情发展等实际情况以及侵权人的过错程度，并且考虑上述过错与损害后果发生之间的程度问题，综合确定医患双方的责任（即按份责任）。

二、过错参与度和原因力的概念

所谓医疗“过错参与度”，是指被诉对象在诉讼损害结果的介入程度或所起作用的大小，也反映出过错行为对损害结果的原因力大小，其与过错程度一起直接影响着侵权责任承担的比重。过错参与度是评定医疗损害责任纠纷中诊疗行为与损害后果之间“因果关系”的重要标准，是审判实践中区分医疗机构责任比例、计算赔偿数额的重要依据。

所谓原因力(Causative potency)是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力，属侵权法学理论上的概念，主要针对发生一个损害结果却有多个可能的原因存在的情况，各个原因在损害结果发生上各自的作用大小。

过错参与度或原因力问题在医疗纠纷中非常关键，如上所述医疗损害责任纠纷案件中普遍存在原发疾病、个人体质及诊疗过错等共同作用导致损害发生的多因一果，有关诊疗过错或者医疗产品缺陷造成损害的原因力大小对于确定医疗损害责任尤为重要。尤其是在高度风险性的医疗行为的评价中，患者本身具有一定的原发疾病，再加上医疗机构的诊疗行为以及存在多家医疗机构共同治疗的情况，患者的损害极有可能是由于自身因素、不同医疗机构的原因共同造成的。所以通过医学鉴定对损害结果发生的原因力进行分析是非常有现实必要的。

三、过错参与度不等同于责任比例

过错参与度或原因力鉴定一直以来存在诸多争议，很多专家学者认为这是以鉴代审的体现，让鉴定机构提供过错参与度实际上就等于确定责任比例，这是一个极大的误区！过错参与度是一个医学事实判断，是可以委托专业鉴定进行判断的，出具的过错参与度鉴定意见也仅仅是一项法定证据，需要由法官结合全案证据材料和实际案情综合加以认定，并不是过错参与度的鉴定意见内容就等于判决书中的责任比例，其仅仅是一种事实参考，而法官应当在此基础上综合认定各自的责任比例。

另外，医疗过错参与度是一个法医学概念，它是社会第三方机构从原因和损害结果之间的关系来确定的一个程度判断。在司法实践中，是否将过错参与度作为处理医疗损害纠纷案件赔偿比例的标准，并无明确法律规定。过错参与度仅作为确定赔偿比例的参考，不能作为确定赔偿比例的唯一标准。因为法学概念的法律责任中的“过错”与作为法医学概念的过错参与度中的“过错”是不相同的，一个是法律价值判断、一个是客观事实判断。例如，一名癌症患者在手术后因术后护理不当引发感染而在短期内死亡，如果从过错参与度分析，患者本身的身体状况是造成其死亡的主要原因，因为在现有医疗水平和医疗条件下，癌症患者一般都会面临死亡，医院的诊疗过错只是次要原因；但从法律上的过错责任来分析，患者自身患有癌症其在主观上既无故意也无过失，则不属于法律上的过错。 同时根据鉴定机构的通常认为，在过错参与度评定方面，属于法医学专业中的一种学理性探讨内容，其评定的等级把握存在一定主观分析因素，在不同的鉴定机构以及各方诉讼参与人之间也具有不同观点。因此，鉴定人对于参与度的评定仅为供审判参考的倾向性意见，而非确定赔偿责任的法定依据。

四、医疗纠纷中不进行过错参与度鉴定带来的问题

过错参与度因为尚没有全国人大关于司法鉴定的规定，也没有司法解释和司法部的明文规定，所以呈现出各地规定和实际情况不一致的乱象。以北京为例，北京市司法鉴定业协会根据市司法局要求，决定从2014年底开始，在医疗损害司法鉴定中暂停使用关于过错参与度评定。但是该规定却给医疗纠纷的审判处理带来了以下问题：

一是裁判结果缺乏对医疗机构定责标准的客观评价依据。失去了鉴定意见为参照，法官作为医疗领域非专业人员，无法就医疗机构诊疗行为对损害结果的影响程度独立作出客观中立评价把握，只能依照自由心证和医学常识进行判断，处理结果不严谨，裁判结果、尺度也不统一，造成同案不同判的情况。

二是裁判结果不利于保障医患双方的合法权益。鉴定意见中对医疗过错仅判定“有”或“无”，裁判结果易出现极端情况，若严格依此定责，会出现目前该类案件中极少出现的医疗机构要么负全责要么不负责的情形，无论何种结果都会部分损害医患中一方的利益。

三是裁判结果易降低该类案件的司法公信力。无法以过错参与度为裁判参考依据，法院作出的裁判结果易招致医患双方的不满和不信服，较为激烈的医患矛盾会因此转嫁至法院，从而导致重新鉴定、重复鉴定的增加和信访案件的增多，降低该类案件司法公信力的同时，也会产生不利的社会影响。

所以，笔者认为应当在医疗纠纷中推行过错参与度或原因力鉴定。

五、过错参与度鉴定的评定等级和标准

目前，司法实践中通常采用五等级法对患者所诉医疗损害中医疗过错行为进行参与度评定，具体为：

（1）医疗过错参与度100%。在该情形下，所诉医疗损害完全属于医疗过错所致，与就诊人自身体质、所患疾病及其他行为无关联，法律上为必然因果关系，也叫直接因果关系;

（2）医疗过错参与度75%。在该情形下，所诉医疗损害主要是医疗过错所致，就诊人自身体质、所患疾病及其他行为增加了所诉医疗损害出现的可能性。法律上为相当因果关系。

（3）医疗过错参与度为50%。在该情形下，所诉医疗损害是医疗过错和就诊人自身体质、所患疾病以及其他行为共同作用所致结果，且双方的作用强度难以区分，即出现所谓'原因竞争'，法律上为素因竞和之因果关系。

（4）医疗过错参与度25%。在该情形下，所诉医疗损害主要是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，但医疗过错对损害结果的出现起到诱发、促进、加重等作用，法律上为事实之因果关系。

（5）医疗差错参与为0%。所诉医疗损害完全是就诊人自身体质、所患疾病及其他行为所致，与医疗差错无关联或不存在医疗差错，法律上为无因果关系或无自然关联。

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