建筑业作为国民经济重要支柱产业，在推动经济发展方面发挥着重要作用。无论是传统的房地产开发项目还是基建项目，在一定程度上都有着建设规模大、涉及面广、投资多、周期长的特点，从开始招投标到勘察设计、进场施工，再到最后的验收交付，参与建设的各方主体关系复杂，上下游层层嵌套，违规违法操作司空见惯，这也导致了在一个工程项目中存在了大量的、各式各样的建设工程类合同以及约定条款。
从近两年一些法院发布的建设工程合同纠纷审判白皮书来看，作为建设工程中最为基础的建设工程施工合同纠纷最多。
根据天津市第三中级人民法院的《建设工程合同纠纷审判白皮书（2019年-2022年）》，从案由上来看，该院近三年受理的建设工程施工合同纠纷合计占比达84.3%，加上建设工程分包合同纠纷则高达97.8%。
（天津市三中院建设工程合同纠纷案件收案案由分布情况）
从福建省高院统计的数据来看，2019-2021年间，受理的建设工程施工合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程分包合同纠纷三大类案件占比88.85%，从起诉主体看，由承包人、实际施工提起诉讼的案件占比超90%。青岛市中院的统计数据亦相仿，2019-2021年，基层法院建设工程施工合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程分包合同纠纷收案占全部建设工程案件的97.3%。
（福建全省法院一审建设工程合同纠纷案件案由分布图）
在建设工程施工合同中，可能存在发包方、承包方、分包方、实际施工人等多方当事人，涉及发包、承包、分包，多层转包、违法分包、挂靠以及劳务等多重法律关系，而又由于施工周期长，过程中不可预见因素较多，常常出现临时变动。如果施工管理不规范，合同意识淡薄，“先干后谈”、无书面合同、不注意留存往来签证，施工日志、进出场登记等文件，或者缺少相应环节的必要签字、盖章、确认，公章滥用等，都会导致争议的发生，且索赔可能难以实现。
因此，贯穿于整个工程建设周期的合同至关重要。在合同签署之前，了解重点合同条款的起草审查要点，熟悉重点条款的管理和可能引起的纠纷，提前通过有效、明确的约定规避合同履行中可能存在的风险，则是建设工程合同审查的重中之重。
接下来，我们通过几个合同条款来体会一下合同中可能存在的“坑”。
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背靠背条款
想必接触过建设工程项目的朋友都对“背靠背条款”耳熟能详，这是工程承包人为转嫁风险，与分包人、下游供应商签署合同时常用的合同条款。将主合同中相关合同条件、工作范围、规范、责任与义务等合同义务通过“传导条款”转移给分包人，此种“传导条款”俗称“背靠背条款”，涉及合同变更、终止、工期延误、违约责任、工程款支付等多方面。
其中最重要、最常见的“背靠背条款”是关于工程款支付方面的“业主不向总承包人付款、总承包人就不向分包人付款”之类约定。可以说，狭义的“背靠背条款、传导条款”常常就是指工程款支付方面的背靠背付款条款。
那“背靠背付款条款”是否有效呢？是不是施工企业的“免死金牌”呢？
其效力在实务中存在争议，但是根据目前的裁判观点可以认为：应属有效，但仍受到一些限制。这些限制包括：约定较为宽泛、模糊时，可能不被采纳；分包合同无效时，可能无效；分包合同被认定为是格式条款时，可能无效；总承包人怠于行使债权或者总承包人过错导致业主未付款时，不应拒绝向分包人付款。
而对于非付款类的其他“传导条款”，总承包人应注意总包、分包合同的衔接，确保将总包合同中的工程范围、质量要求、工期、造价、安全、违约责任等落实到分包合同中。与此同时，可采取一定的兜底约定。
因此，对于发包人来说，如何进行明确有效的约定就十分重要；对于承包人来说，则要争取删除、限制、适当模糊化、增加除外条件等降低风险。
例如：传导条款的表述
1.分包人确认，已经收到并知悉承包人与发包人签订的总包合同（包括但不限于合同协议书、专用条款、通用条款、附件，以及施工图纸）全部内容，已经了解本工程现场情况。
2.分包人承诺履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，分包合同明确排除的除外。
3.发包人向承包人主张的违约责任等（包括但不限于索赔、工期逾期违约金、其他违约责任等），如系由分包工程造成，则承包人有权向分包人完全追偿。如分包人证明系由承包人与分包人共同造成，则应由双方按过错承担分摊。
承包人与分包人的分包合同中约定的违约责任低于上述约定的，或无相应约定的，应按上述约定执行。
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工程价款条款
工程造价虽然涉及到相对专业的知识，但是对合同当事人来说，在合同起草审查时，仍应对基本的价格形式：单价合同与总价合同有所了解，在招投标时即考虑到可能涉及到的价格风险。
例如，某项目合同约定采用固定总价形式。合同价格采用中标价包干方式，无论中标人的投标预算是否有漏项或其他方面错误，签订合同或结算时均不得以此理由要求调整造价。除设计变更、现场签证或发包人要求增减工作内容外，本合同价款即为结算价款。
那么，在无设计和签证变更的情况下，发现工程量清单存在漏项，工程量偏差巨大，结算时是按实际调整工程量，还是按照合同固定价格呢？
有的小伙伴说，都约定固定总价包干了，也没有设计和签证变更，合同明确说明“无论中标人的投标预算是否有漏项或其他方面错误，签订合同或结算时均不得以此理由要求调整造价”，很显然不能调整合同价款呀，不然固定总价固定了个寂寞吗？
确实，这个问题在实务中存在较大的争议。但不能仅凭“包死价”的约定，还需要结合具体情况，看是哪种总价模型，有没有约定承包人对清单的复核义务等来综合判断是否调价。
学习过我们书籍内容的小伙伴可能会有所了解，我们把总价合同归纳了三种模型，即“施工图总价模型”“清单总价模型”“混合模型”，也就是说，要看约定的固定总价是在图纸范围内固定，还是清单范围内固定，还是图纸清单范围内固定。
如果是“施工图总价模型”，投标人根据图纸报价，这里包干包的是图纸对应的施工范围，如果图纸没有变更，至于施工图对应的具体施工面积是5000㎡还是8000㎡，对总价都没有影响；如果是“清单总价模型”，则实为单价合同，如果实际工程量发生变化则应据实结算；如果是“混合模型”，且约定了承包人审核工程量清单的义务，如在合理期限内未提出相关异议，则期满后不得主张漏项费用，那么法院则有可能尊重当事人意思自治，认为约定有效，由承包人承担清单漏项的责任。
因此，从合同审查的角度而言，对于发包人（招标人）来说，理应审慎地提供完整准确的工程量清单，但为避免风险，都可以在招标文件中约定投标人对工程量清单的复核义务和风险承担；对于承包人（投标人）来说，则在投标时即应仔细阅读招标文件，发现工程量清单存在不准确、不完整的情况及时要求招标人澄清和答疑，避免相应的过错责任。
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价格风险与合同期间
在一些合同中，有时会因为约定了合同期限条款而引起争议，但在建设工程合同，尤其施工合同中，对于各种期间的约定一定要明确且清晰。
其中，工期往往涉及到违约责任的承担，形象进度期限往往涉及到工程款支付和结算，而一些特定期间还可能影响到价格的调整。
我们知道，建设工程中钢筋、混凝土的价格往往受市场影响波动较大，地方造价主管部门会定期发布信息价，因此发承包人有时候会约定将这些主材列入可调差的项目。例如，某项目在合同中约定价格调差原则：钢筋价格按照施工期间工程所在地造价部门公布的材料信息价的算术平均值计算，与工程计价清单中所列的单价对比，差额在±3%（含本数）以内的，均不予调整；差额超过±3%的，超过部分予以调整。调差规则似乎约定的很清晰，但发承包双方却对于“施工期间”的理解产生了争议，发包人认为这里的“施工期间”仅指钢筋的实际使用期间，主要是主体施工期间（恰处价格低位），而承包人则认为这里的“施工期间”=整个“工期”（整个工期长达三年，大部分时间钢筋价格都处在高位），由此一来，对“施工期间”的不同理解对于最后的结算价就产生了重大影响，因此有必要在合同中明确约定价差调整的期间。
在建设工程中，合同确定了工程项目的成本、进度、质量等目标，约定了双方的权利和义务，贯穿于整个建设周期。合同中的“坑”远远不止文中列举的这些，从合同效力、合同主体、合同程序到工程价款、违约责任等一些具体条款，都需要斟酌。在竞争激烈的建筑市场上，如果能够通过事前的合同审查，控制和转移可能发生的风险，减少施工期间不必要的争议，对于当事人有着重要意义。
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课程
法天使一直希望把合同审核工作变得专业化、规范化，也致力于为中国社会所有交易提供优质合同范本，而建设工程类合同显然也是其中重要又类型较多的类别。
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这门课程作为合同起草审查指南的系列课程，依旧是从合同角度切入，讲解境内建设工程项目合同起草审查所涉及到的基本知识，从通用到特殊、从宏观到微观，以最典型、最常用的建设工程施工合同为主，以2017版的施工合同示范文本为例，对建设工程类合同的起草审查知识进行拆解，同时提供配套条款或合同模板供用户参考学习。
必须承认，建设工程法律实务非常专业和复杂，任何一本书、一门课都不可能完全涵盖全部内容。本课程内容侧重对建设工程合同的整体把握，不涉及建设工程相关争议解决、合同履行中的监督、管理、签证、索赔等业务内容，也没有对示范文本逐个条款进行详细分析，对于入门者非常友好，而对于进阶者，还需要进一步学习其他课程与知识。
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参考资料：
[1] 天津市第三中级人民法院：《建设工程合同纠纷审判白皮书（2019年-2022年）》，2023年1月；
[2] 福建省高级人民法院民二庭：《当前我省涉建工纠纷审判调研 问答·案例·白皮书（2019年-2021年）》，2022年9月；
[3] 青岛市中级人民法院：《建设工程案件审判白皮书（2019年-2021年）》，2022年4月；
[4]鞠美园、何力：《合同起草审查指南：房地产开发卷、建设工程卷》，法制出版社2023年版。
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