一审法院

经审理查明，高某入职为四十七周岁，未达法定退休年龄，双方劳动合同合法有效，但公司未依法给高某缴纳社会保险费用。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，高某有权以“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定，使劳动合同解除权。

公司提出截止2017年3月1日高某已满60周岁、劳动合同已终止、不应支付高某经济补偿金。

但因公司未给高某缴纳社保，高某无法享受城镇职工基本养老保险待遇，故本案不适用《劳动合同法》第四十四条第二项 “劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”关于劳动合同终止的规定。

本院认为，根据《劳动合同法》，以单位未缴纳保险为由解除劳动合同，可以获得经济补偿，第四十七条 “经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”

由于《劳动合同法》于2008年1月1日施行，此前没有该项补偿，故判决公司支付2008年1月1日至2017年2月28日，合计9.5个月的经济补偿金17819.63元（9.5个月×1875.75元/月）。

公司不服，提出上诉

认为高某于1957年2月17日出生，至2017年2月28日，被上诉人已达法定退休年龄。

根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定符合《劳动合同法》第四十四条第（六）项关于劳动合同终止的情形，应认定上诉人与被上诉人劳动关系终止。

因此，双方终止劳动关系的行为不符合劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形。

二审法院

本院认为，本案争议的焦点是劳动者达到退休年龄，但未享受劳动保险待遇，劳动关系是否自动终止。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

在法律规定和行政法规对于劳动合同终止条件表述的不尽一致时，应如何理解。

首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”本身隐含着到劳动者达法定退休年龄劳动关系并非自动终止的理解。

其次，劳动者到达法定退休年龄，与用人单位终止劳动关系，享受基本养老保险待遇本是一个事实行为引发多重法律后果的法律关系，但是法律规定的理想状态和现实生活的实际运行状态并不一致。

实际履行中，存有大量用人单位未为劳动者办理养老保险手续或者未满《中华人民共和国社会保险法》第16第1款规定累积缴费年限15年的情形，导致劳动者达到退休年龄却无法享受养老保险待遇。

最后，《劳动合同法实施条例》第二十一条，系对未办理养老保险却已达到退休年龄的劳动者的劳动关系终止问题作出的补充性规定，即劳动者达到法定退休年龄，用人单位与劳动者均可以终止劳动关系，但该规定为效力性规定而非强制性规定，此时劳动关系的终止并非自动终止，如果劳动者和用人单位均不选择终止，而是继续保持用工关系，则双方仍属于劳动关系而非劳务关系。

综上，维持原判。

案例点评

关于虽年过退休，但因单位不缴纳社保，获得赔偿，在本号前两天的图文《工作14年突遭解雇，已过60岁能否获得经济补偿？仲裁时效过了吗？》也有阐述，同样获得法院的支持。

本案的亮点在于二审法院提出的问题，“劳动者达到退休年龄，但未享受劳动保险待遇，劳动关系是否自动终止。”法院认为不是自动终止，员工可以选择解除劳动，单位因其不缴社保承担经济补偿。

在江苏，多年前讨论过这一问题，《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要》的通知（苏劳仲委[2006]1号）：

四、超过法定退休年龄的劳动者与用人单位发生争议的受理和处理问题

超过法定退休年龄的劳动者，依法不具备建立劳动关系的主体资格。用人单位招用超过法定退休年龄的劳动者，双方的关系不属于劳动法调整范围内的劳动关系，故双方发生的争议，仲裁委员会不予受理。

用人单位招用符合法定就业年龄的劳动者，如劳动者一直在该用人单位工作至超过法定退休年龄，双方就社会保险和经济补偿金发生争议的，为保护劳动者的合法权益，仲裁委员会应受理双方的争议，裁决用人单位限期为劳动者办理社会保险登记和申报手续，双方按照社会保险经办机构核定的标准补缴法定退休年龄之前的社会保险费，用人单位还应按照劳动者法定退休年龄之前在本单位的工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。

但是类似的案件，各地判罚尺度不同，令人有点困惑。一位97年参加工作的制衣厂女工沈某，2016年3月7日满50周岁，2017年起诉时尚未离职，根据（2017）粤13民终44**号，二审法院判决如下：

参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法发[2012］284号）第11条规定“用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理”，上诉人与被上诉人双方之间形成劳务关系，不存在劳动关系。

上诉人请求被上诉人支付基于劳动关系的未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同的经济补偿金等相关费用不符合规定，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。

此判罚值得商榷，至少沈某并非招用时已经达到法定退休年龄。

小妙招，到达退休年龄前一个月起诉。

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