大家好，我是油菜花
本案一二审在事实基本相同的情况下，结果迥异，值得各方从实务方面去分析、去研究。研判案例，正是为了发现问题、解决问题，提升办理劳动争议案件的实务技能。今天，笔者结合双方具体的诉讼主张和诉讼策略，从规章制度方面谈一点个人看法，以与诸位探讨。郭某诉称的内容虽然多，但没有条理，也分不清主次，未能体现一个法律专业人士应有的水平，更像是当事人自行起草的一份起诉状。因为本案争议的首要问题是——劳动合同的解除是否合法？故攻方首先应当针对违法解除劳动合同进行阐述，而不是其他，不知道攻方把工资放在第一位究竟是怎么想的？解除劳动合同合法与否，是南方航空公司应否支付工资的前提，在前提都未明确的情况下就谈论工资支付的问题——没有意义。郭某的起诉状及答辩意见指责南方航空公司违法解除的理由较为简单，归纳起来有以下三个意思：1. 郭某没有违反规章制度或劳动纪律（不是工作时间、不是违纪），原话是：“在集体休息时间发微信不是单位禁止行为”；
2. 未影响飞行安全、未造成公司损失和严重社会影响，不构成严重违纪（不是严重违纪），原话是：“没有造成飞机安全隐患和单位经济损失的后果，而单位就作出解除劳动合同的最严厉处罚决定，让我连改正机会都没有”；
3. 规章制度1的制定程序违法且未经公示（无效），规章制度2的内容违法且未生效（无效或未生效）。
人民法院审查用人单位解除劳动合同是否合法，通常要从以下几个方面去考量：一是，规章制度或劳动纪律的内容是否合法、制定程序是否合法、是否已向劳动者公示；
二是，解除程序是否合法；
三是，劳动者的行为违反了规章制度或劳动纪律的哪几条规定、是否达到严重的程度。
以上三个方面六个要点，只要欠缺其中的任何一点都足以判定用人单位解除劳动合同违法。由此可见，对于用人单位以劳动者违纪为由解除劳动合同的情况，法律要求的条件是非常高的。实务中，用人单位在这类劳动争议案件中，败诉的比率通常也比较大。郭某起诉的主要目的应当是请求确认南方航空公司解除劳动合同违法，但其起诉理由显然没有针对以上六个方面全面发起攻击，力度自然就弱了很多。南方航空公司抗辩的内容虽然也多，但归纳起来也就以下几个方面：1. 郭某在工作时间从事私人事务、兼职、发布不雅照片，严重违反规章制度（工作时间、严重违纪）；2. 郭某未把安全责任放在第一位，严重违反安全责任要求（危险性）；实际上，南方航空公司抗辩解除劳动合同合法的理由也是不全面的。其中，上述第一条是人民法院审查劳动者违纪事实是否成立的关键，如果第一条违纪事实不成立，后边的几条也就不需要再考量了。需要注意的是，用人单位在诉讼中提出的抗辩理由，与其在解除劳动合同时的理由，并不是一回事。考量用人单位解除劳动合同的理由是否正当，应当针对并且应当仅就《解除劳动合同通知书》载明的理由进行审查。用人单位在诉讼中增加或者变更的解除理由，不能作为人民法院认定合法与否的依据。图片来源于网络，与本案无关
二、攻防技术分析
南方航空公司在《解除劳动合同通知书》中载明的理由是：违反《南航股份员工违纪违规处分管理规定》（CSN-HR7-15）2.3.6条的规定，和违反《南航股份客舱部空勤人员违纪违规处分管理规定》（CSN-KCB-03-04-54）4.4.1及4.6条的规定。图片来源于网络
规章制度1，《南航股份员工违纪违规处分管理规定》（CSN-HR7-15）的内容是：
“2.3.6 在宣传报道和舆情管理工作中，有下列之一，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降职（降级）或者撤职处分；情节严重的，给予留用察看或者解除劳动合同处分：……d）在媒体或网络上恶意发布自己或者他人有损公司形象的图片、视频等的；e）违反国家相关法律法规和公司员工微博微信使用指引等规章制度，在互联网平台发布违背公序良俗、破坏社会公德的信息的。”规章制度2，《南航股份客舱部空勤人员违纪违规处分管理规定》（CSN-KCB-03-04-54）的内容是：
“4.4.1 有下列行为之一，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予撤职处分；情节严重的，给予留用察看或者解除劳动合同处分：……f）不服从管理和工作安排，消极怠工，影响工作效率或者妨碍工作执行的；……h）发生有损公司形象的行为（如打架、斗殴、酗酒等），造成不良影响的；i）利用工作时间从事私人事务，或者利用公司的设施、设备、材料以及其他资源办理个人事务，造成不良影响的；……s）违反职业道德，干扰公司正常工作秩序，造成不良影响的；t）违背社会公序良俗，在公共场所有不当行为，造成不良影响；”“4.4.2 发生下列行为之一的，给予解除劳动合同处分：……c）同时与其他用人单位建立劳动关系，经单位提出，拒不改正的；”“4.6 有下列行为之一，情节较轻的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予撤职处分；情节严重的，给予留用察看或者解除劳动合同处分；……d）在媒体或者网络上恶意发布自己或者他人有损公司形象的图片、视频等的；……g）发生其他违反公司、客舱部有关规章制度、管理规定行为，造成不良影响的。”用人单位的规章制度经合法程序制定、内容不违反法律，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院裁判的依据
——规章制度，也就相当于用人单位为劳动者制定的“法律”。
请注意规章制度1第2.3.6条第一句用语：“在宣传报道和舆情管理工作中……”请注意规章制度1第2.3.6条.d）项中的这个用语：“恶意发布”；请注意规章制度1第2.3.6条在编排体系上应当归属于某个小标题（笔者猜测）；请注意规章制度2第4.4.1条.h）.i）.s）.t）项中的这个用语：“造成不良影响”；请注意规章制度2第4.6条.d）.g）项中的这两个用语：“恶意发布”和“造成不良影响”；请注意规章制度2第4.4.1条、第4.4.2条、第4.6条在编排体系上应当归属于同一个小标题（笔者猜测）。
实务技能提示：
1. 审查规章制度，不能仅仅只关注具体的条款本身，还要注意该条款在编排体系中所处的位置；2. 审查规章制度，不仅要看具体的条款，还要分析规章制度的编排体系和全部条款。例如，《民法典》第367条，我们不但要看第367条的具体内容，还要看它位于《民法典》的第几编、第几分编、第几章和第几节；
再如，夫妻一方在离婚时主张居住权的，我们不仅要看对方使用的是哪个条款，还要看整部《民法典》对于此种情形有没有规定其他条款，如果有，就应当分析最相适应的条款是哪一条。（二）一审：尚不构成严重违纪
一审法院认为，郭某违反规章制度的行为失当，但由于规章制度没有明确规定哪些行为属于“情节严重”，并且没有证据证明郭某危害飞行安全或造成经济损失，不属于严重违纪。
郭某在一审中就已经提出规章制度1、2的效力问题，但一审法院对此既没有发表认证意见，也没有在裁判理由中予以分析评判，而是直接采纳了规章制度1、2的规定，妥不妥？
——也许一审是觉得，反正也不构成“情节严重”，评不评判规章制度的效力，对裁判结果并没有什么妨碍。
经二审法院查明，规章制度2系2020年1月20日制定，时间在郭某2019年10月12日发布微信朋友圈之后，在此之后的规章制度能不能作为裁判的依据？
——该规章制度是南方航空公司在事件发生之后专门针对客舱部空勤人员制定的，有没有专门针对郭某事件定制规章制度的嫌疑？
二审在评价规章制度2“尚未生效”，“不能作为评价郭某行为”依据的同时，却又据此将裁判依据指向规章制度1中内容相近的条款2.3.1.g，妥不妥？
——二审判决虽然未写明2.3.1.g的具体内容，但可以确定（笔者猜测）的是，2.3.1与4.4.1绝对不会归属于规章制度的同一章、同一节之下。
笔者没有找到这两个规章制度的文本，以上仅是靠猜测，但笔者相信绝对不会有错，不信的话你们可以找出来看看。
暂且不论规章制度的效力问题，仅就规章制度1、2的以上内容来看，规章制度规定的内容明显是有缺陷的。
因为，仅仅根据规章制度的上述条款，根本就无法识别什么样的行为是“情节较轻”，什么样的行为是“情节较重”和“情节严重”。
而且规章制度2的上述各项条款都是说“造成不良影响”的，而“不良影响”并不是一个轻重程度准确的词语，将其统一适用于三种轻重程度不同的情形，显然无法区分某一具体行为的轻重程度。
如果非要将“不良影响”与这三种轻重情节相对应的话，“不良影响”也只能与“情节较轻”或“情节较重”相对应，而不能对应“情节严重”。
因为，比“不良影响”更加严重的程度还可以有“恶劣影响”和“极其恶劣影响”。
如果把“不良”用“好”与“差”进行衡量的话，“不良”的轻重等级应当介于最“好”与最“差”之间、居于中等偏下的位置，明显不应当属于最“差”的等级。
等级标尺示意：很好—较好—中等—较差—很差
——规章制度既然根据情节的轻重程度规定了不同的处理结果，那就应当明确规定什么样的情形属于“情节较轻”、什么样的情形属于“情节较重”或“情节严重”。
实务技能提示：
哪些违纪属于情节较轻、情节较重或情节严重，不能任由用人单位任意解释。
制定规章制度是用人单位行使用工管理权的一种方式，用于规范劳动者的行为，应当清楚、明确。如果规章制度的歧义可以由用人单位任意解释的话，则必将加重劳动者的义务和责任，用人单位当然更希望将规章制度制定的越模糊越好。基于公平原则，在此种情况下，必须将规章制度约定不明的利益归属于劳动者一方——除非一般人都认为属于“情节严重”的情况。一审判决认为“规定中没有明确约定'情节严重’的标准或情形”，“ 郭某的行为有失妥当，但尚不构成情节严重”的意见，符合法理，并无不当。实务技能提示：
不是所有违反规章制度的行为都应当被解除劳动合同，只有在达到“严重”程度的情况下，用人单位才有权解除劳动合同。——这是法律规定的用人单位的解除条件。
实务技能提示：
违反规章制度的“严重”情形，不能任由用人单位自行认定。——哪怕用人单位规定某种行为属于“严重”违反规章制度的，如按照一般人的理解不能够视为达到“严重”程度的，用人单位也无权解除劳动合同。
暂且不论郭某的行为是否达到严重的程度，仅就规章制度1、2的以上内容来看，南方航空公司依据的上述各项条款均不涉及飞行安全的问题。可以想见，作为这样一家较大规模的航空公司，其制定的规章制度不可能不包括危害飞行安全的违纪行为。一二审法院未查明全部的条款，笔者不能据此知悉究竟规定了哪些危害飞行安全的行为，但这绝不意味着南方航空公司的规章制度没有对此类行为作出规定。也就是说，假如郭某的行为属于妨碍飞行安全的行为，那么，南方航空公司必然会依据规章制度中有关妨碍飞行安全的条款作出处理。同理，假如南方航空公司认为郭某的行为属于妨碍飞行安全的行为，则必然会依据规章制度中有关妨碍飞行安全的条款作出处理。既然以上条款都不在危害飞行安全的范围之内，那就说明，南方航空公司在解除郭某劳动合同的当初，并没有认为郭某所实施的是妨碍飞行安全的行为。——之前已经说了，南方航空公司所依据的条款它的适用范围是“在宣传报道和舆情管理工作中”，该适用范围无关飞行安全。据此，我们可以得出这样一个结论——南方航空公司的解除理由中，并不包含危害飞行安全的理由。另外，根据二审法院依照上述规章制度1、2的条款，归纳出来的解除原因或理由，也可以说明本案劳动合同的解除原因与飞行安全没有关系。
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