浅析建设工程造价司法鉴定

在工程发包人和承包人对建设工程造价不能达成结算意见或者《建设工程承包合同》约定建设工程造价以司法鉴定作为依据时，发包人和承包人一般都会对工程造价申请司法鉴定，故对建设工程造价申请司法鉴定在司法实践中已成为屡见不鲜的事情。本文结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》之规定，对建设工程造价鉴定进行浅析。一、建设工程造价司法鉴定的释义建设工程造价司法鉴定，是指在建设工程纠纷案件诉讼过程中，人民法院应当事人的申请或依职权，指派或委托工程造价司法鉴定机构和鉴定人员，依据专门知识对建设工程诉讼案件中所涉及造价纠纷进行分析、研究、鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。二、造价鉴定申请义务人（一）通常情况下承包人系鉴定申请的义务人在建设工程造价争议诉讼中，绝大多数情况系因发包人未对承包人提起的结算金额进行确认，承包人故而提起诉讼，要求发包人按照承包人主张的结算金额支付工程款。在此情形下，因发包人并未确认工程造价金额，承包人作为工程款主张一方，须对工程款的结算金额承担举证义务，承包人在没有充分证据证明结算金额的情况下，为证明待证事实，必然须作为工程造价司法鉴定的申请义务人。（二）发包人系特殊情况下司法鉴定的申请义务人发包人在需要证明结算金额或者对已经进行结算了的金额提出异议时，发包人应作为司法鉴定义务人，具体举例如下：（1）发包人对承包人完成固定总价合同工程量持有异议所谓固定总价合同，是指当事人工程合同一经约定，除建设单位增减工程量和设计变更外，一律不调整。所谓“总价”，是指完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作的总价款。在这类合同中，承包商承担了全部的工作量和价格风险。如承包人与发包人约定的系固定总价，发包人认为承包人并未全部完成施工或者存在变更，并根据未施工或者变更的内容主张从固定总价中扣除部分金额作为结算金额，发包人须对未施工部分或者减少部分的工程款金额承担举证责任，此时应当由发包人作为司法鉴定义务人。（2）超付工程款发包人主张超付工程价款，那么需要对工程造价和已付款承担举证责任，此时，发包人应作为工程造价司法鉴定的申请义务人。（3）承包人单方面申请司法鉴定出具审计意见，发包人不认可的承包人在发包人不出具结算金额意见的情况下，以承包人名义委托造价鉴定机构对工程造价进行鉴定，鉴定机构据此作出的审计意见，应视为承包人已完成了工程造价的举证责任。而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定“一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。如果发包人对承包人单方面委托鉴定机构据此作出的审计意见有异议，发包人不认可鉴定金额，此种情形下，发包人应当对其主张承担举证责任，并提出重新鉴定申请。（四）双方共同委托有关机构出具咨询意见，当事人未明确表示受咨询意见约束的，发包人或者承包人如不认可咨询意见，均可作为鉴定申请方根据《最高人民法院关于审理建设工程施工和用纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《施工合同司法解释一》）第三十条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应当准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。按照该条规定，即发包人和承包人诉讼前共同委托机构出具的咨询意见，如果双方当事人未明确表示受咨询意见约束的，任何一方不认可咨询意见据此申请鉴定的，人民法院应予准许。不认可方系鉴定申请方。这就意味着发包人和承包人在此种情形下只要不认可咨询意见，均可作为鉴定的申请方。然而，冲突就来了，按照本条之规定，在双方共同委托鉴定机构出具咨询意见的情况下，只要双方当事人未明确受咨询意见约束，不认可方提出鉴定，法院就应当准许；而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据若干规定》）第四十一条之规定，承包人自行委托鉴定机构出具的意见，另一方需要有证据或者有理由足以反驳并申请鉴定，人民法院才应当准许。该两个法条之间明显存在相互冲突的情况，《施工合同司法解释一》第三十条规定的情况系双方共同委托，只要未明示双方受约束，不认可方提出鉴定申请，则应当允许鉴定；《证据若干规定》第四十一条规定的情况系单方委托，必然也不可能明示双方受约束，在对方不认可的情况下，不认可方需要提供相应证据或者理由足以反驳并申请鉴定，人民法院才应当准许。理论上来说，双方共同委托出具的鉴定意见证明力强于单方委托的鉴定机构出具的意见，然而在启动鉴定程序这一方面，双方委托出具咨询意见的情况下不认可方重新启动鉴定程序的条件和难度远低于单方委托出具咨询意见重新启动鉴定程序的条件。魏律师认为，实际上这种冲突不可避免，也有必要，实则这种设计也是合理的。原因在于双方共同委托机构作出咨询意见的情况下，双方居然不明确受咨询意见约束，实则双方都抱有侥幸心理，即如果符合各方预期，即参照咨询意见结算工程款，如不符合任何一方预期，则咨询意见本身不生效。即双方主观上就抱有否定咨询意见之心理。而单方面委托则不然，双方实在无法达成结算，而承包人为了主张工程款而势必需要鉴定，主观心态上就是为了审计结算金额，为了节约司法资源，避免资源浪费，势必需要不服审计结果一方提供证据才能启动鉴定程序。（三）法院依职权委托鉴定按照前面所述，申请鉴定属于当事人的举证责任内容，即有举证义务的当事人为了利于法院查清事实，对工程造价申请鉴定。因此，在工程造价无法确定的情况下，原则上法院仅需要释明由举证责任方申请鉴定，对于举证责任人是否申请鉴定无须进行干涉。然而《证据若干规定》第三十条规定“符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。从上述规定来看，司法鉴定有依法院委托鉴定的，具体到建设工程方面，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，比如道路、桥梁、地铁轻轨交通、城市污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目以及供水、电、气等市政项目、经济适用房等关系到国计民生，受国家严格管控的项目，对于该类工程施工过程中出现的工程造价问题，如果当事人不申请鉴定，法院应当依职权委托鉴定。二、申请鉴定的期限关于申请鉴定的期限，《证据若干规定》第三十条规定“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”，《证据若干规定》第三十一条规定“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用”，即当事人申请鉴定是由人民法院指定申请期间，如逾期未提出或者没有缴纳鉴定费用，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能之法律后果。三、不准许重新鉴定的情形（一）各方就工程价款已达成结算协议根据诚信原则，如建设工程的承发包方就争议工程量和工程造价事项达成结算协议，根据《施工合同司法解释一》第二十九条之规定，工程款就不再属于需要查明的待证事实，自然法院也无须再审查工程造价，更不会允许进行鉴定。当然，如果结算协议被相关有权机关推翻或者被作出审计意见的鉴定机构撤销的，人民法院应当允许申请司法鉴定；或者结算协议并未涵盖全部工程量，比如合同外增加工程量，那么就增加工程量，人民法院应当准许当事人申请鉴定。（二）双方已共同委托有资质的咨询公司出具审计意见，并明确各方受审计意见约束根据《施工合同司法解释一》第三十条规定，如果双方共同委托咨询公司对工程造价出具咨询意见，并明确受咨询意见约束，那么咨询意见实际上就是双方共同达成的结算协议，这种情况下法院应当不准许重新鉴定。（三）双方约定发包人无正当理由未在约定期限内对承包人的竣工结算文件作出答复视为认可承包人上报的竣工结算文件《施工合同司法解释一》第二十一条规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”根据该条规定，如果承发包双方在《施工合同》中明确约定，发包人在收到竣工结算文件后，超过约定期限内不予答复，则视为发包人认可竣工结算文件载明的工程价款，在此情形下一方当事人申请工程造价鉴定，人民法院应不予准许。当然，实践中可能出现诸多情况导致“送审价”并不能作为最终结算价，大致情况如下：1、合同根据示范文本专用条款制作仅约定了答复期，未约定逾期不答复视为认可送审价这种情况下，因为合同并未明确约定逾期不答复视为认可，不符合《施工合同司法解释一》第二十一条之规定，因此人民法院不能直接将送审价作为结算工程价款。2.承包人未按照合同约定提交完整的竣工结算资料承包人违反合同约定，未依约向发包人提交竣工结算资料，在发包人要求承包人补充资料的情况下，承包人未补充，因承包人提交竣工结算资料属于先义务，承包人未完成先义务，自然在回复时间届满后要求按照送审价结算工程款，并不合理。3.承包人以自己的行为放弃自己的权利承包人在发包人逾期答复后，采取律师函、催促审核函件要求发包人不办签证手续尽快完成结算，实际上承包人是在以自己的行为否定逾期答复以送审价为准这一权利。在此种情形下，承包人放弃自己的权利，则送审价不应作为工程结算价。（四）一方单方面委托鉴定出具审计意见，另一方没有足够证据和理由反驳的根据《证据若干规定》第四十一条之规定，一方委托鉴定机构出具审计意见，另一方没有足够证据或者理由足以反驳审计意见并申请鉴定的，人民法院不予准许。一般情况下，另一方要求重新鉴定主要从以下几个方面反驳审计意见：1.鉴定人不具备相应资格；2.鉴定程序严重违法；3.鉴定意见明显依据不足；4.鉴定意见不能作为证据使用的其他情形(五)承包人要求按照固定总价包干合同结算工程款，且金额未超出承发包双方约定的金额的固定总价包干合同其合同总价不做调整，在合同约定的工程范围内，无论是最终造价畸高还是偏低，其风险均由承包人承担，即在固定总价包干合同中，承包人本身面临着较大的风险。因此，如果承包人要求按照固定总价包干合同的金额结算工程款，人民法院不应启动鉴定程序。当然在工程量有变更，或者出现价格变化超过合同约定的情况除外，应当允许当事人对变更的工程量或者价格申请司法鉴定。(六)人民法院释明后，承担举证责任一方无理由拒不申请鉴定，或者申请鉴定后拒不缴纳鉴定费，在丧失上述权利后又提出鉴定的人民法院释明需要申请鉴定时，承担举证责任一方无理由拒不申请鉴定，或者申请鉴定后拒不缴纳鉴定费，视为放弃举证权利，应当承担举证不能之法律后果，在丧失上述权利后又提出鉴定的，人民法院应当不予准许。四、鉴定的流程（一）诉讼中鉴定的委托人无论是当事人申请鉴定，还是人民法院依职权申请鉴定，在诉讼中的鉴定均由处理建设工程案件的人民法院作为委托人。（二）鉴定的范围根据《施工合同司法解释一》第三十一条之规定“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外”。 （三）鉴定的具体流程   1、首先由负有举证责任方向人民法院提交鉴定申请，鉴定申请须载明需要鉴定的具体范围、内容2、人民法院审查申请人的申请鉴定事项是否符合法律规定的鉴定范畴3、如果鉴定符合鉴定范畴，人民法院将组织各方对鉴定所需鉴材，包括施工合同、工程量清单、签证资料、各方往来函件、催告函、招投标文件以及其他证据材料进行举证质证，在各方对鉴定材料真实性无异议的情况下，将质证过了材料作为鉴定材料。4、人民法院在确定鉴定事项和内容后，采取协商选取鉴定机构或者摇号、抽签等方式选择有相应事项鉴定资质的鉴定机构。一般选取的鉴定机构数量在两到三家，一家作为首选，其余作为备选。5、人民法院将自行制作的委托鉴定书、经质证的证据材料提交给首选的鉴定机构。鉴定机构认为材料不全需要补充的，可以委托人民法院补充。人民法院将鉴定机构列明的需要补充的鉴定材料转发给当事人，并组织各方对补充的鉴定材料进行质证，质证后将补充鉴定材料由法院再转递给鉴定机构。6、鉴定机构在委托书指定期限内出具鉴定意见初稿并提交给法院，人民法院将初稿转递给双方当事人，并指定异议期。如果鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请人民法院另行委托鉴定人进行鉴定。人民法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还，人民法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由人民法院依法执行。7、双方当事人在异议期内以书面形式提交异议。8、人民法院在收到书面异议后将双方意见转递鉴定机构，鉴定机构对当事人的异议作出解释、说明和补充。五、鉴定人出庭制度和专家辅助人制度在诉讼过程中，当事人对于鉴定意见有异议的，人民法院可以依法通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人应当出庭接受当事人质询，如果鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。人民法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚，并责令其退鉴定费。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条之规定“在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见”。专家辅助人实际上为当事人提供了鉴定机构以外补充证据之手段，从而对鉴定人的行为和作用起到有效约束作用，防止鉴定人成为工程价款诉讼中的实际审理者，更有利于人民法院充分听取各方意见从而对诉讼中的专业问题作出更客观的判断。故在当事人对鉴定意见有异议的情况下，可以申请人民法院通知有关工程造价方面专家辅助人出庭，并就鉴定意见或者专业问题提出意见。六、鉴定意见的认定鉴定意见仅仅系证据，鉴定意见作出后需要双方进行质证，在各方均认可鉴定意见或者虽然任何一方不认可，但也没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，才能采用鉴定意见的内容。如果鉴定意见有缺陷，一般可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证、人民法院要求更正等方式处理，一般不予重新鉴定。当然，如果出现《民事证据规定》第四十条规定的情况，那么工程造价鉴定应当不予采信，而应当进行重新鉴定，以维护司法公正。