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2018-07-24
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编者按
冒名行为通常指行为人冒用他人之名而为法律行为，其不是以他人名义实施行为，而是将他人姓名当作自己的来使用。不动产交易中，假冒他人处分不动产的案件时有发生，此类案件标的额较大且涉及物权登记变动问题，历来是民事法律适用的难点问题。本文梳理了理论和司法实务中关于冒名行为纠纷的主要思路，深入分析了将代理制度类推适用于冒名行为的逻辑冲突，认为应走出类推裁判思维，赋予善意相对人第一顺位的选择权，并系统总结了冒名行为的法律适用路径。
作 者 简 介
李兴法学硕士，上海市第一中级人民法院审判员，获全国法院系统第29届学术讨论会优秀奖，在《人民司法》《法律适用》等刊物发表论文十余篇。
不动产交易中“冒名行为”的
民事法律适用路径分析
——以本人物权利益与相对人信赖利益
的合理平衡为核心
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一、路径选择的困境考察：主体利益衡量与行为性质分析的冲突
本文将不动产交易中的“冒名行为”（以下简称冒名行为）界定为：行为人故意使用他人名义，并使相对人在误认为行为人是本人的情况下签约的不动产合同行为（包括购买与出售），并以冒名人（使用他人名义的人）、本人（被使用名义的人）、相对人（直接与冒名人签约的人）分别指称三方主体。
（一）司法实务的典型思路梳理
冒名行为问题逐渐成为关注热点与冒名处分行为造成物权登记变更引发的纠纷争议有关。总体而言，理论和实务中主要产生了两种思路：
第一种思路认为，冒名行为人出卖他人房产属于无权处分，相对人善意支付了对价，也取得了房屋登记，故可以适用善意取得制度认定相对人获得了房屋产权。
第二种思路认为，善意取得以不动产登记错误为前提，冒名处分行为不符合善意取得制度的实质要件，相对人不能获得房屋产权。
比如，上海市高级人民法院民一庭［2014］ 18号《调研与参考》中的第六点“关于假冒权利人（如伪造身份证、找相貌近似者冒充产权人交易等）签订房屋买卖合同后，买受人是否可以适用善意取得制度的问题”。倾向性意见是：在冒名处分房屋过程中，买受人是基于行为人的欺骗行为，误以为是权利人出售房屋，故买受人是对交易主体身份的误信，而不存在对虚假权利外观的信赖保护的基础事实，因而不能适用善意取得制度。
关于善意相对人的利益保护问题，主张通过类推适用无权（表见）代理制度来解决。比如，北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］ 489号，以下简称《北京高院意见》）第八点“冒名签订房屋买卖合同的效力”：出卖人冒用房屋所有权人名义擅自转让房屋，可以参照合同法第48条无权代理的规定认定房屋买卖合同无效，该合同对房屋所有权人没有约束力，但买卖人有证据证明构成合同法第49条规定表见代理的除外，买受人信赖出卖人享有代理权法律外观的形成系不可归因于房屋所有权人的，不构成前款规定的表见代理。
第二种思路注意到了冒名处分与一般无权处分的之间的差别，反思了善意取得制度维护登记公信力的初衷，否定了将冒名处分行为后果直接纳入善意取得保护范围的做法，为本人的利益保护提供了更为公平的视角，笔者是赞同的。但在善意相对人的利益保护问题上主张类推适用表见代理制度，其合理性需要进一步分析。
（二）类推代理制度的逻辑冲突
1、冒名行为不符合代理制度的“显名主义”原则
我国《民法总则》第162条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力。这一原则被称为“显名主义，”是大陆法系主要国家的普遍要求。代理人在实施民事法律行为时，必须以被代理人的名义进行，即明确向相对人表明是替被代理人来实施该民事法律行为。冒名人则没有以本人名义签约的意思表示，相对人在签约时是处于主体名义混淆的状态，显然不符合代理行为的显名要求。
2、《民法总则》的表见代理规则不包含过错要件
第二种思路主张准用表见代理制度的重要理由是可以据此审查本人的过错。但是，值得注意的是，在我国《民法总则》的172条中，并没有要求被代理人存在过错，而只是强调“相对人有理由相信行为人有代理权”。立法机关对此的解释是：设立表见代理制度的目的是保护交易的安全性，不至于使没有过失的相对人劳而无获，故采纳了不问被代理人是否有过错的意见。
在此背景下，司法实践中类推适用表见代理制度很可能导致两种结果：第一，在冒名人具有了形式上的身份证明或相貌特征的情况下，只要相对人符合善意无过失的条件，就认定冒名人构成表见代理，而不问本人是否有过错，这实际上就达不到合理限定本人责任范围的目的。第二，认为表见代理制度中不包含本人过错的因素，也就不对冒名行为中本人的可归责性进行认定。
笔者认为，上述两种情况都应当避免，冒名行为中本人的可归责情况并不是绝对不存在的，但却是一个需要独立分析的问题，直接类推表见代理的标准可能导致实践做法的混乱。
3、无权代理的追认规则排斥了相对人的选择权
无权代理属于效力待定行为，本人对合同是否能约束自身有决定权，除非相对人及时撤销，一旦本人追认，就当然能够约束本人与相对人。
目前，关于冒名行为的探讨思路基本都建立在一个前提下：相对人希望合同关系能够约束本人，尤其是善意买受人希望能够获得被冒名处分的房屋。这确实是一类典型情况，但实践中还完全可能出现另一类情况：相对人不愿意选择本人作为约束对象，而是选择冒名人作为合同主体。
比如，在冒名购买的情况下，相对人不愿意接受本人，而仅愿意选择冒名人作为其交易对象。即使在冒名处分的情况下，假如房价下跌，买受人也很可能在知晓冒名事实后，不愿意和本人履行合同，而选择主张解除或撤销其与冒名人之间的合同关系。当出现以上情况时，如果本人积极追认，还是准用代理的法律规则，就等于剥夺了相对人的选择权，背离了保护善意相对人的初衷。
综上所述，冒名事实的显露可能出现在缔约后的各个阶段，应当纵向考察从行为发生到履行过程中可能出现的各种情况，单向类推代理规则，不仅存在逻辑前提障碍，而且可能形成主体利益衡量与行为性质分析的冲突。
二、走出类推的裁判思维：以相对人的约束对象选择为审查基础
在对冒名行为的分析中，有代表性理论观点认为：冒名行为能否类推适用代理制度，应根据姓名是否具有区别意义而作不同判断：（1）姓名不具区别性意义，合同仅在行为人和受领人之间成立，并不拘束其他人；（2）若姓名具有一定区别性意义，受领人仅意欲与真实姓名所有人订立合同，在此种情形下可类推适用无权代理制度。笔者认为，“姓名是否有区别意义”不能由法官替代当事人进行判断，对冒名行为约束对象的认定，应当基于当事人的选择进行审查推理。
（一）冒名行为是意思状态与约束对象待定的特殊行为
当冒名事实显露后，冒名人、本人、相对人三方都可能对该行为的约束对象甚至是否存在合意产生不同的意愿，在诉讼中提出不同的主张，对此可区分四个基本类型：
1、相对人主张冒名人承担合同责任。冒名人虽然使用的是他人名义，但是已经做出了缔约的意思表示，如相对人主张其承担责任，冒名人均不能免责，冒名人的选择不能对法律关系认定产生影响。
2、本人主张其存在主体名义混淆，未与任何主体达成合意。有观点认为，冒名行为客观上已经达成了合意，不能认定合同不成立。笔者认为，只要此类主张不与在先的选择相矛盾，便不妨碍他人利益，也具有合理的解释依据，应予准许。
3、在相对人选择主张本人作为缔约对象，此类情况就牵涉到了本人的利益，需要根据本人选择进行下一步审查。笔者认为，如果法院经审查，认定不构成约束本人的条件，相对人仍然可以主张冒名人承担责任。
4、相对人主张其与冒名人、本人均有合同关系。此类主张在实践中出现的较少，而且没有理论与法律依据，笔者认为是一种不合理的选择，应释明其变更主张。
因此，冒名行为的意思状态与缔约对象均可能与相对人、本人做出的选择有关，在冒名事实显露前，是处于待定状态。
（二）善意相对人应具有第一顺位的约束对象选择权
当事人就合同约束对象存在争议，进行不同选择时，法院应当根据价值取向认定主体选择权的效力次序。在本人与相对人之间，由于不能绝对认定相对人有与本人发生法律关系的意愿，因此不宜给予本人第一顺位的选择权，应当将相对人的选择权放在首要顺位。需要说明的是，由于相对人与本人知晓冒名事实的时间不一定相同，可能在不同时间分别作出了选择，此处所指的顺位并不是指本人必须在相对人之后作出选择，而是指法官在认定法律关系时的判断因素优先次序。
由于相对人与本人之间不存在直接的合意，冒名人也没有代理行为。因此，相对人主张冒名行为约束本人的逻辑前提是：接受其与冒名人之间的合意成立，然后通过中间制度（本人追认授权或本人归责规则）的嫁接与推理来得出该行为能够产生约束本人的法律效果。
（三）本人的选择方式包括对冒名人的默示授权行为
本人行使选择权的前提条件是其知晓了冒名事实，如果本人选择事后追认或存在事先授权，相对人也选择主张约束本人，则可以认定本人与相对人之间存在合同关系。而且，选择行为也是一种意思表示，既可以是效果表达的明示方式，也可以是履行行为的默示方式。
【案例一】2011年，周某使用肖某名义与身份证与A开发商签订购房合同，总价300余万元，A公司不知周某非本人。后A公司收到50万元房款，但余款未付。A公司起诉主张肖某支付违约金，并解除合同。肖某辩称是周某的冒名签约，其与A公司之间不存在合同关系，并称，周某是其朋友，签约的事情事先不知道，事后周某把合同文本交给其，其给了周某50万元先付一部分房款，但表示是否最终购买还不确定。经鉴定，合同上的肖某姓名确为周某所签，A公司坚持主张肖某承担责任。法院认定肖某的委托付款行为已经构成了追认，支持了A公司的诉请。
笔者认为，上述案件中，法院根据履行行为认定本人的意思表示，判决结论是完全合理的。
三、法律适用的路径总结：以隐名代理制度为依托的规则扩展
冒名行为的法律适用路径应当依其主体名义混淆的特性，在现有制度中寻找相对最契合的法律规则，这一规则不应存在基础逻辑障碍，能够赋予相对人第一顺位的选择权。笔者认为，应当以隐名代理制度作为法律适用的基本路径，进行必要的规则扩展，并对无权冒名处分中的本人归责要件进行实证总结。
（一）以隐名代理制度为法律适用的基本路径
1、隐名代理制度包含了相对人的主体选择权
《合同法》第403条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。通说观点认为，该条规定就是理论上的“隐名代理”制度。
隐名代理制度是《合同法》的特别制度，有别于《民法总则》中的代理行为，它的功能在是受托人非显名的情况下，调节委托人、受托人、第三人之间的法律关系，也赋予了相对人优先选择约束主体的权利。笔者认为，这一制度与冒名行为纠纷处理中的法律适用基本契合，理由在于：一方面，隐名代理制度中包含了第三人选择权，符合冒名行为纠纷中以相对人选择为起点的逻辑推理需求；另一方面，隐名代理制度不存在显名要求，适用于冒名行为无逻辑障碍，也能够避免直接适用代理制度带来的缺陷。
2、隐名代理制度可以直接适用于有权冒名行为
实际上，并非所有的冒名行为都是恶意损害本人的利益，部分冒名行为在事先或者事后取得了本人的授权，此类行为可称为有权冒名行为。
比如，案例一中，假如A公司考虑到周某的财产状况较好，更利于违约金的判决执行，完全可以选择周某作为约束对象，主张周某承担违约责任。而如果适用代理制度，在认定肖某已经追认的情况下，就失去了支持这一主张的法律适用空间。
3、适用隐名代理制度的实证路径步骤分解
以案例一为样本，适用隐名代理制度，可以论证出肖某承担合同责任的逻辑过程：
1、A公司（相对人）主张肖某（本人）承担合同责任。A公司的请求权基础具体可分为两个层次：（1）主张A公司与周某（冒名人）之间的房屋买卖合同成立；（2）主张肖某认可冒名人周某的行为。
2、法院查明了肖某存在追认周某冒名行为的事实，认定周某与肖某产生委托关系。
3、适用《合同法》第403条，肖某依据其内部委托关系对A公司承担合同责任。同时，如果A公司欲主张由周某承担合同责任，也完全可以类推《合同法》第403条直接选择周某作为约束对象。
（二）相对人应承担本人存在授权行为的举证责任
隐名代理与冒名行为虽有共通的基础，但二者也有差别：隐名代理中默认本人已经存在委托授权，只要第三人选定了委托人，委托人就应当承担主体责任。在冒名行为中，本人与冒名人之间的委托授权关系并不确定，更多的是本人不认可冒名行为的情况。因此，冒名行为的法律适用还需要在隐名代理的基础上填补相应的规则：主张约束本人的相对人应举证证明本人存在授权行为的事实。比如，案例二中，A公司主张肖某承担合同责任，并且举证证明了肖某存在委托周某付款的行为，法院据此认定肖某已经对冒名行为予以了认可，应当对A公司承担合同责任。
根据上述分析，法律适用基本路径如下表：
（三）无权冒名处分中本人归责要件的认定路径
1、物权利益与信赖利益的司法平衡问题
在冒名行为纠纷中，争议最大，也是最难点的问题，就是无权冒名处分行为，即本人不存在授权追认行为的情况。在排除适用善意取得制度的前提下，相对人不能以物权登记已完成变更为由获得物权利益，如果其仍然主张本人承担责任，唯一救济途径就是根据特定的归责要件，主张本人承担合同义务。
笔者认为，这一问题的本质是本人物权利益与相对人信赖利益之间的合理平衡。我国现有的法律制度中并不存在可以直接适用的规则，应当以实证经验为基础，对本人行为过错与相对人信赖利益之间的关联性进行审查，总结完整的归责要件，建立价值平衡的特殊规则。在细致审查案件事实的基础上，既要严格限定本人承担责任的范围，又要防止在责任认定缺位的情况下，本人无限度地放任冒名风险发生，侵害相对人的信赖利益。从以下案例中，能够观察到这两种利益的实际冲突与司法平衡过程。
【案例二】卫峰是卫强的同胞哥哥，相貌近似。2003年，卫峰持卫强身份证，使用卫强名义购买了一套房屋（房款来自父母分给卫强的钱款），卫强对此知情并认可。2005年3月，卫峰持卫强身份证原件与吴某签订房屋买卖合同，约定将卫强名下的该处房屋出售给吴某，卫峰使用卫强名义收取了吴某支付的全部房款。当年4月，卫峰从卫强处取得房屋钥匙，将房屋交付给吴某装修入住，但未办理房屋产权过户，后卫峰下落不明。2009年，吴某起诉主张卫强配合其办理房屋产权过户，卫强则表示合同是卫峰冒名签的，与其无关。诉讼中，卫强认可房屋钥匙、合同原件和发票是其交给卫峰保管的，该房屋从购房到平时出租、管理都是交给卫峰使用其名义处理，但其未让卫峰对外售房，其也没有拿到过房款。吴某主张其签约时不知晓卫峰系冒名卫强签字，其认为卫峰与卫强系兄弟关系，卫强应当知晓房屋交易过程，也没有提出过异议，故主张卫强应继续履行合同。
法院认为，吴某是善意无过失的相对人，虽然卫峰的冒名处分行为没有获得卫强的授权，但卫强的身份证件和房屋证件原件都交给卫峰保管，在吴某入住后，也没有提出异议，应认定卫峰的行为构成表见代理，故判决支持了吴某的诉讼请求。
2、本人过错与相对人信赖的关联性认定
纵观上述案例案情，本人卫强没有参与交易过程，不存在事先或事后授权的行为，相对人吴某虽然已经入住房屋，但还没有办理产权登记。在此情况下，吴某主张卫强配合其办理房屋过户，需要判断的核心问题就是卫强是否应当受到合同关系的约束。该案中，法院适用表见代理制度认定了卫强应当承担合同责任，如果将这种论证方式作为一种普遍规则，则等同于认定：如果冒名人的欺骗方式足够使善意相对人形成误解，本人就应当承受由此带来的合同后果。不动产物权归属对当事人的利益关系重大，如果不对归责要件进行系统思考，单纯从个案保护善意相对人的角度选择性地适用表见代理，不仅无法在司法推理上形成逻辑自洽，为类案处理提供统一标准，而且会可能在案件中造成责任范围认定的扩大化。
本案中，吴某对卫峰的信赖是基于以下表象因素：（1）卫峰与卫强长相近似，外人难以区分；（2）卫强将房屋产权证件、钥匙、本人身份证交给卫峰保管，为卫峰冒名处分房屋造成了便利条件。
但是，单纯基于以上两项因素，并不能构成认定卫强应当承担冒名处分后果的充分理由。因为，上述因素虽能反映相对人具有的信赖表象，却并不能显示出本人的过错程度。首先，长相近似是自然产生的客观条件，不能归责于卫强；其次，普通的证件保管行为在近亲属之间也属于正常现象，比如产权人需要去外地工作一段期间，出于安全考虑，委托信任的亲属代为保管证件。根据一般的社会观念，如果本人无法预见到该亲属有冒名处分的现实、显著风险，也难以认定本人的此类行为存在过错。因此，还需要进一步分析卫强的行为是否存在过错，其过错是否与吴某的信赖存在关联性。
笔者认为，在该案中，卫强的行为存在明显过错，而且其行为过错与吴某的信赖有直接因果联系。理由如下：
（1）卫强在自身具备管理能力，也不存在外出情况的前提下，一直将该房屋管理完全交由卫峰具体操作，认可卫峰的对外出租房屋等冒名管理行为。本案中，卫峰冒名处分房屋的风险隐患源头正是卫强之前认可的冒名管理行为所造成的。
（2）卫峰既然能够为其冒名购买系争房屋，也就完全具备冒名处分该房屋的现实可行性，这一显著风险是卫强应当能够预见到的。而卫强在具备监督、查看系争房屋状况的条件下，一直未对房屋进行有效管理，甚至不对卫峰的行为进行最起码的监督，导致吴某在看房、签约、付款的过程中失去了识别真实产权人的机会。
该案中，吴某已经善意支付了全部房款并占有了房屋，信赖利益已经达到了很高的程度。笔者认为，在认定卫强的行为存在严重过错的前提下，吴某的信赖利益价值已经高于卫强的物权利益价值，应当判令卫强承担合同责任。
3、本人归责要件的完整构成及理由分析
综合上述分析过程，笔者认为，无权冒名处分行为中的本人归责要件应由四点组成：
（1）相对人善意无过失，冒名人的名义混淆手段足以使一般人产生认知错误。对于信赖表象的审查，应当采取严格的标准，必须达到相对人依照谨慎审查手段仍然无法识别虚假名义的程度。
（2）本人对冒名处分风险的形成存在重大过错。这一要件的具体含义是：本人行为存在重大过错，而且该行为过错与冒名处分的风险形成具有直接因果联系。比如，在没有客观的紧迫需求的情况下，本人疏于对房屋的管理，许可冒名人使用其名义出租房屋或进行其他房屋管理行为。反观案例一中，冒名人系偷盗、伪造本人证件，此类情形不属于本人过错，则不可归责于本人。因此，笔者认为，在案例一中的产权人有权向相对人主张返还房屋，恢复产权登记。
（3）本人应当能够预见到现实、显著的冒名处分风险而没有采取防范措施。风险隐患的形成并不必然会造成实际后果，房屋买卖一般需要经历看房、付款等多个程序，如果本人能够积极管控风险，进行必要的监督，依然能够有效避免冒名处分后果的发生。反之，如果本人不采取基本的风险防范措施，则会在交易过程中进一步加剧相对人的信赖利益。比如，本人在委托冒名购房房屋后不及时取回证件，也不主动查看房屋状况，致使相对人不仅陷入主体名义混淆，还在支付主要款项前失去了识别真实产权人的机会。
（4）相对人已善意支付了大部分房款并占有了房屋。不动产的价值较大，即使相对人在缔约时是善意的，本人也有明显过错，冒名处分行为毕竟也是侵害了真实物权的无权处分，维护本人物权的底线利益仍然是主要的价值取向。如果相对人在合同尚未得到主要履行的情况下就发现了冒名事实，其仍然应当主动与本人联系，善意提醒本人防范风险，也尽早避免自身损失，而不是等待法律的保护。但是，如果相对人在知晓冒名事实前已经支付了主要款项并且实际占有了房屋，就意味着合同主体内容履行已经完成，相对人的信赖利益已经十分重大。
处理此类纠纷，法官应当在本人物权保护与相对人信赖利益之间进行谨慎的价值衡量，只有当维护交易安全的信赖利益价值明显超出了本人重大过错背景下的物权利益价值，才能认定由本人承担合同责任。如果不能同时符合上述四个要件，法院应当驳回相对人主张本人承担合同责任的诉请，支持本人主张返还房屋，恢复产权登记的诉请，而相对人只能主张冒名人承担合同责任。
责任编辑 / 李瑞霞 余聪
执行编辑 / 吴涛
