【裁判要旨】本案原告赵凤云，虽参与第一轮土地承包，但在第二轮土地承包时，其已外嫁夫家，未能在其原居住地参与第二轮土地承包。在该案争议发生前，虽赵凤云已将户籍迁回原居住地，但此不等于赵凤云自动取得“土地承包经营权”。赵凤云是否具有“土地承包经营权”资格问题，不是本案处理范围。
一、案件基本情况
原告：赵凤云，女，成年。
被告：赵正云，男，成年。
第三人：赵兴志，男，成年。
第三人：赵政权，男，成年。
第三人：赵政财，男，成年。
案件事实：赵凤云与赵正云系姐弟关系。第一轮土地承包时，以赵凤云的父亲赵兴志为户主，全家6人（即赵兴志夫妻、赵凤云、赵正云以及赵凤云另两个弟弟赵政权、赵政财）在贵州省铜仁市碧江区川硐镇坞坭村茶山组第三小组承包了田土及荒山。赵凤云的爷爷赵宝清和奶奶张招弟在川硐镇坞坭村茶山组第二小组承包田土及荒山。在第二轮延包前，赵凤云外嫁湖南，其爷爷赵宝清和奶奶张招弟相继去世。1998年，农历二月二十九日赵正云、赵政权、赵政财签订家产协议书，对承包地、耕牛、房屋、父母安葬等财产和事宜进行了约定。在第二轮土地承包中，赵正云、赵政权、赵政财以前述协议为据，进行了第二轮土地承包基本情况登记，并分别领取了土地承包证。赵正云承包证上，承包方土地经营共有人无赵凤云。另外，赵凤云在夫家生活一年后回铜仁居住，户口已在第二轮土地承包后迁回原村民组。
二、法院裁判
原告赵凤云向法院起诉请求：1. 确认赵正云户下两个承包责任地，属赵正云与赵凤云共同所有，各占二分之一；2. 诉讼费由赵正云承担。
法院经审理认为：在本案中，赵凤云请求确认其享有赵正云承包土地一半的经营权。经查，赵凤云在一轮承包后二轮延包前已外嫁湖南且迁出户籍，现虽已迁回原组，但赵正云承包户家庭成员中并无赵凤云，即赵凤云未实际取得土地承包经营权。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，赵凤云应当依照法律规定向其他行政主管部门申请解决。
法院据此裁定：驳回原告赵凤云的起诉。案件受理费已收取100元，退还赵凤云。
三、案件评析
第一，第一轮土地承包时，赵凤云参与的是以其父亲赵兴志为户主，有6个成员（即赵兴志夫妻、原告赵凤云、被告赵正云以及赵凤云、赵正云的两个弟弟赵政权、赵政财）的承包户；该承包户，在第二轮延包时，人员及地块均有变化，其整体性已被打破，原承包户已不存在。
第二，本案原告赵凤云，虽参与第一轮土地承包，但在第二轮土地承包时，其已外嫁夫家，未能在其原居住地参与第二轮土地承包。因此，对其应认定为“集体经济组织成员未实际取得土地承包经营权”。
第三，本案原告赵凤云，在第二轮土地承包时已外嫁夫家，而未能在其原居住地参加第二轮土地承包，现其虽已将户籍迁回原居住地，但此不等于赵凤云自动取得“土地承包经营权”。
四、裁判索引
一审：贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初582民事裁定书。
二审：贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终877号民事裁定书。
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