劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
实践中对“发包方承担用工主体责任”理解发生分歧，即榆林市榆阳区人民法院近期审理开庭审理了一起完全属于前述通知规定情形的案件。即原告认为，“用工主体责任”就是发包方与劳动者形成事实劳动能够关系，发包方应承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任。而被告发包方认为，其与劳动者之间没有合同关系，不应当承担《劳动法》、《劳动合同法》规定的用人单位的法律责任。
根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包者承担连带赔偿责任。”，同时，《安全生产法》第八十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条也做了同样的规定，作为责任承担方式“连带责任”属于民事责任，而不属于劳动者与发包人之间具有劳动关系的法律依据。
从合同的概念来讲，劳动合同虽然特殊，但仍然属于合同，应当遵循合同的一般要件，即当事人双方享有一定程度的意思自治，用人单位有选择劳动者的权利，劳动者也有选择用人单位的权利，合同订立阶段双方均享有平等、自愿、自由原则，并且缔结合同同样遵循合意这一前提。故对劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的理解，不能认为承担了劳动法上的法律责任，就当然推定发包人与劳动者之间具有劳动关系。如果通过司法手段强行判决发包人与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系，则劳动者不仅会在人身受伤害时要求工伤保险待遇，而且还会要求发包人承担劳动法上的其他义务，如社会保险、加班工资、劳动保护、职业教育等，反而实际招用劳动者、承担管理职能且发放劳动报酬的个人承包经营者不再承担任何法律责任。不论从公平角度还是从利益平衡角度看，对发包方都有失欠妥。
参照最高院法办第59条《关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》中明确：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”。
综上，对劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的理解，如果工程是层层转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用劳动者的，则认定实际施工人与其招用的劳动者之间为雇佣关系，其前手具有用工主体资格的发包人、承包人、分包人或转包人与劳动者之间不存在劳动关系。
榆林市榆阳区人民法院：谢利军
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