陆大伟 江苏文通律师事务所
在劳动争议纠纷中，一个最基本的前提是需要认定劳动者与用人单位存在劳动关系。
在认定劳动关系的时候，一方面有主体上的要求，另一方面，有行为方面的要求。
一、主体上要求
主体上的要求是指劳动者、用人单位必须符合法律上规定的条件。例如《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”按照此规定，一般情况下合格的劳动者必须是满足十六周岁以上。另外，作为用人单位必须是经过合法登记注册的组织，例如公司。只有符合主体上的规定，双方才能构成劳动关系，但是如果仅仅符合主体上的规定，劳动关系并不一定成立。
另外，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”也就是说，一个合法的承包商，将工程又转包给包工头，该包工头雇佣了劳动者。在这种情况下，因为包工头是自然人，不是合格的用人单位，双方无法形成劳动关系，故按照上述规定，由原承包商承担起作为用人单位的责任，即发放工资，如果出现工伤，承担相应的赔偿责任。
二、行为上要求
《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”根据该规定，劳动关系的形成的标志是“用工”。所谓用工，简单地讲，就是劳动者开始在用人单位上班工作。劳动关系从劳动者开始上班这日形成。同时，《劳动合同法》第十条第三款规定：“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”根据该规定，并不是劳动者与用人单位订立劳动合同的，双方就形成了劳动关系，而是从“用工”之日形成劳动关系。如果劳动者只是与用人单位订立劳动合同，但是并没有与用人单位上班，此时双方并不存在劳动关系，如果这个时候劳动者发生人身伤害，也无法按照工伤认定。
另外，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，在认定劳动者与用人单位是否发生实际用工行为的时候，主要考虑以下两个方面的因素：
（一）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（二）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
如果劳动者与用人单位在主体合格的情况下，同时也具备上述两种情形，那么就可以认定劳动关系的存在。
三、劳动关系认定中的证据
根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，在认定劳动关系中，常见的可用的证据包括以下几类：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
【作者简介】
陆大伟，1989年出生，江苏省淮安市涟水县人，南京师范大学历史学学士，南京大学法学学士（自学考试），现就职于江苏文通律师事务所。“律师会馆”公众号主编，大伟律师团创始人。擅长领域：消费者维权、劳动争议纠纷、合同纠纷、刑事案件。
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