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【建工实务】固定价合同之下进行材料调差的问题分析

在实践中,由于建设工程项目由于施工周期长,不可避免地会出现施工期间因材料涨价导致成本增加的情形,且建筑材料在建设工程造价中占比较高,对于承包人来说,可能会面临巨额亏损。而如果该建设工程施工合同还属于固定价合同,其中固定价又可以分为固定总价与固定单价,对于固定总价而言,就是合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书以及有关条件进行合同价格计算、调整和确认价格,在约定的范围内总价不作调。而对于固定单价而言,则是承发包双方约定量变,价不变,以实际工程量及其综合单价而进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同,即合同约定的综合单价在约定的条件内固定不变,超过合同约定条件时,依据合同约定进行调整。因而,在此情形之下,承包人试图通过主张对于材料调差达致自己的目的,更是难上加难。

从上可知,承包人对于材料调差的问题的解决最好的办法还是通过建设工程施工合同的约定固定下来。当然,这不仅考验承包人的合同谈判地位与能力,而且还考验承包人的预见能力。如果不能通过施工合同的约定解决这个问题,笔者认为,还可以从这几个方面考虑这个问题的解决。

第一各方面,可以从发包人原因导致工期延误期间材料价格上涨属于承包人的损失角度主张调差若因发包人原因导致工期延误,造成延误期间材料价格上涨的,根据《民法典》第804条规定:因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”承包人有权要求由发包人承担就工期延误导致材料价格上涨的损失。但是,这对于证据的要求就比较严格,还是如笔者在之前的文章中所建议的那样,仍需要在施工合同中约定明确损失的具体计算方式以及对于停建、缓建证明问题,该约定最好是程序性的,随着程序而推进,但每一个步骤都需要留有痕迹。

第二个方面,可以适用地方政府行业主管部门发布的调价文件进行调差当建材价格出现大幅上涨时,各地住房和城乡建设部门往往会发布调价文件,倡导发承包人协商调价,平衡双方权利义务。承包人可以依据该调价文件与发包人进行协商,人民法院在审理此类案件时也会将行业主管部门基于行业特殊性、行业惯例作出的专业认定作为裁判参考。但该类文件在性质上属于政府指导性文件,不具有强制性,在合同明确不予调差,或在合同约定的风险范围之内,法院一般不会直接参照调价文件进行调差。当合同对材料调差没有约定或约定不明时,根据《民法典》第511条“以及第512条的规定,应当参照政府定价或政府指导价执行,虽各地住房和城乡建设部门发布的调价文件是否可以属于政府定价或政府指导价存在争议,但司法实践中不少法院会参照各地住房和城乡建设部门发布的调价文件执行。

第三个方面,可以适用情势变更原则进行调差《民法典》第533条规定了 情势变更原则。这就给予了承包人在合同约定不能调整的情形下,直接依据情势变更原则主张调差的权利。但在适用情势变更原则时,应当满足“无法预见”和“不属于商业风险”这两个构成要件最高院认为经济形势变化并非突发,市场主体应对市场风险有一定预见和判断,因此,对于是否达到“无法预见”应当从严把握,尤其提出了针对长期以来价格波动较大的大宗商品标的物更要慎重适用情势变更原则。在司法实践中,较多法院认为一般情形下,材料价格的上涨有一个逐步演变的过程,承包人对价格波动并非完全无法预见。那么应当如何认定材料价格上涨达到了承包人无法预见的程度呢?笔者认为,这需要结合个案中合同金额、材料价格上涨的幅度、材料占工程总造价的比例、具体涉及的建筑材料、合同签订时间、材料采购时间等因素综合考量承包人是否有能力预见到涨价

通过情势变更调差失败的情形下,也有法院考虑到发承包双方应合理分担物价异常变动的风险,以实现司法裁判的社会指引效果,选择依据《民法典》第6条规定,可以适用公平原则进行调差。

综上所述,对于承包人而言,关于材料调差的问题,最好的途径还是在就爱你设工程施工合同中明确约定。例如对原材料价格上涨多少可以进行调整进行明确约定,还比如笔者在之前文章中提到的“按规定而约定”的理念,就是对于行政法规或者地方法规确定的材料调差的相关规定的适用可以通过“约定”来实现。所以,对于施工合同的明确约定事实上有多种方式可以实现。

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