表见代理的认定方法

在本文开始之前，有必要先提出一个或许被我们较为忽视的关于表见代理的法律变化，即在2017年10月起施行的《民法总则》第172条中规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

可以看到，这一法条相较于《合同法》第49条中：“……以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定而言，去除了“以被代理人名义”，并将“订立合同”修改为“实施代理行为”。那么，由此，行为人是否以被代理人的名义而为，不再是构成表见代理的必要条件，而成为表见代理是否构成的考量条件之一。

这就意味了，对表见代理的考量变得更加自由和灵活，但却非宽泛和宽松，这也是本文的主题——即，在这种更加动态的考量过程中，该以何种思维逻辑来实现认定结论的精准与公正。

一：单一要件说与双重要件说的复合

至今，无论从《合同法》或《民法总则》之前述规定来看，“相对人有理由相信行为人有代理权”是法条层面上给出的惟一一个判断要件，这也正是对理论界和实践界历来所持的“单一要件说”与“双重要件说”两种观点之争，给予落定为前者的一个明确取舍，即采用“单一要件说”。

这里，有必要再次澄明一下单一要件说和双重要件说的概念，单一要件说指表见代理的构成要件仅限于相对人有正当理由信赖外观事实，双重要件说则指除此相对人善意无过失的相信之外，同时还要求被代理人对该被相信的权利外观之发生有过失。

如前所述，对这两种观点的讨论一直未停止，但这种讨论和争议的表象之下，我们应当来看向，其原因和问题的根源究竟是什么，以及该二者原本是否是合一的？

沿着这个思路，可以发现，关于是否合一的问题，其答案是肯定的，如下：1王利明教授在所著的《民法总则研究》中认为：“表见代理不应当以本人具有过错为前提，但权利外观的形成应由本人引起两者之间存在因果关系”。2时任全国人大法工委主任的王汉斌在《中华人民共和国合同法释论》中指出：“相对人有理由相信行为人有代理权，是构成表见代理的要件，相对人有理由相信是因为被代理人有过失。”32009年最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）中第14条中，明确将被代理人是否知情、是否参与交易，作为认定相对人是否属善意无过失作为考虑因素。42017年，最高院沈德咏副院长主编的《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》中认为：“在法律适用上，以本人有过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系作为判断第三人是否有理由相信的基本事实依据”。5《中华人民共和国民法典.民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第170条第1款规定：“因本人的原因致善意相对人合理信赖无权代理人享有代理权的，该行为直接对本人发生效力。”6最高院《关于审理民商事案件涉及表见代理适用法律若干问题的规定（一）》（征求意见稿）中第一条：“同时符合下列条件的无权代理行为，可以认定为相对人有理由相信行为人有代理权，构成表见代理：（一）存在足以使相对人相信行为人有代理权的表象。（二）相对人为善意即不知道且不应知道行为人没有代理权。”显然，这两个条件虽未明示，但无疑直接点明了，将被代理人的过失作为了判断条件。

那么，通过上述的诸项陈列，可以看出，在实际上，立法和理论界一致认同的观点其实是双重要件说，但，这并不是指，《合同法》与《民法总则》中条文所表述的单一要件说是片面和偏狭的，而是指，这两个要件原本就是合一的——这才是本文所要给予确定的主题。

将这个主题表述的更直白些，即是指，在一个案件中，若被代理人无过错，则不构成表见代理，而不必论及其他，若被代理人有过错，则应审查该过错与代理权表象的因果关系来论定。在一起表见代理的案件中，若经审查后得以确认，被代理人是无过错的，那么通常，则必然存在着相对人有过错的情形，反之，若被代理人是有过错的，则往往相对人是无过错的，这就是合一的所指和意涵。

二：案例解析和启示

本文这一思路的启动，得益于2018年第2辑《人民法院案例选》中的一个案例——广州中院（2015）穗中法金民终字第72号案，此处不必冗长的铺设案情，只需简要概括如下：

A和B原是夫妻关系，二人名下有一处共同共有的房产，2009年6月，A使用其所伪造的B的身份证及户口本到某公证处办理了委托书，委托书内容为B授权A的母亲C代表B，共同处置该共有房产，A的母亲在该委托书上伪造了B签名，该公证处就该委托书作出了《公证书》后，A持该公证书，以及其伪造的B的证件和C到某银行办理了抵押贷款。随之，A又与他人和该银行持该公证书一同办理了该房屋的抵押登记，其中，抵押人为A和B，抵押权人为该银行。银行随后将199万贷款发放至A账户，之后，因逾期未还，银行将A和B诉诸法院，要求还款并主张抵押权。另，2011年，A和B办理离婚登记，B并以A伪造公文、证件向公安机关报案，公安机关予立案侦查，2013年，该公证处以B的签名不属实，撤销了原公证书。

问题是，A的行为对该银行是否构成表见代理？

银行的主张为，其基于公证书的公信力，在A和B的夫妻关系存续期内，又审查了B的身份证、户口本原件，已完全尽到了审查义务，故属于善意相对人。

B的抗辩认为，B对A伪造其证件和办理委托公证及抵押贷款一事毫不知情，所贷款项亦并未用于家庭生活，本人没有过错，不应担责。

这样一个案情，该来如何考量，哪一方具有过错？当然，公证处是有过错的，但这与本案无涉，于是当我们在考量B的知情与否或应否知情时，会显得较为迷惑——因为，虽本人证件和签名系被伪造，但对于自己项下重要财产的处置与变动，应否有注意义务？另，在其夫妻关系存续期间，又是否确实不知情于此一系列事件？

显然，当法官对B的这样一个探寻与质疑，是十分合理而且必要的，在完成这样一个过程后，亦确实并无证据指向B存在过错。原因有二：其一，B并没有以自己的任何行为创造了本案这样一种代理权外观；其二，对本案该代理权外观的产生及风险，并不在B的可以控制与应当控制之范围内。

那么，这个结论是否正确？则必须要来再看向另一端——作为相对人的银行，以其审查义务的是否充分完成来验证对B的初步判断。

首先，尽管看上去，公证书在本案中提供给银行一个几乎可以替代并豁免其自身审查义务的表象认识，但，此情形下，银行的审查义务是否可得到大部分的免除，其依据又是什么？结论是与我们的表象认知相反的，并没有此类依据，亦并没有这种第三方机构的审查可以免除银行自身的审查义务。意即，银行完全可以而且应当通知B到场来核实其身份和真实意愿，亦并无依据表明银行可以省略这个必经的程序，而公证文书虽具有较强的表征力，却不当然具备替代作用。

其次，在银行方面，一个明显的缺陷是，2009年时，银行均已设有身份信息自动识别设备，因此，即使不通知B到场，亦完全可以通过在该设备上的验证来完善形式审查，并发现身份证的伪造，质疑该公证文书的真实性。

由此，我们完成了这样一个合一的逻辑推理过程。而合一，并非单单指向了前述的那样一个结论——即，在被代理人的过错和相对人的过错之间，若非此，则即彼。合一理论更为重要的是将二者分解来观测后，相互给予验证和达到吻合，而这个过程更类似于一个拼图对接的游戏，当我们并不十分确定对其中一方的初判是否正确时，则必须以向另一方的考察来寻求对接。所要注意的是，这个拼图与对接，是动态的，即双方的审查和注意义务范围，是相互影响的，在每一起案件中，各有不同。

此外，还应当说明的一点是，在实践和实务中，存在一个顺序问题，即在一起案件中，应当先审查并确定相对人的有无过错，若相对人有过错，则必然不构成表见代理，但实践中，我们往往是先予确定被代理人有无过错，这种顺序上的颠倒，往往会造成重心的偏移和认知逻辑上的混乱失序，并由此导致了结论的失衡。

三：结语

正如我们一直所知晓的，对表见代理的考量之实质，其实就是个人意愿自由与商业公平效率之间的平衡，于个体财产的静态利益与交易财产的动态利益二者的保护而言，并无孰先孰后之分别，由权利之平等而方得人人之平等。本案其实并不复杂，只是一份公证书如同云雾般，笼罩了本自清晰的逻辑及价值伦理之道，让我们无法看清，然而欲穿云破雾，须得阳光，这阳光就是我们要忠于自己的内心，和对自己诚实。这个忠于和诚实，在理性逻辑上，看似并不必然关乎个体的品质与道德，但有道即有德，无德亦无道，惟不欺心，方得以看见和明了，尊重与理解。

此心光明，内外澈照。

九重台建筑法律人联盟

河南卓大律师事务所

刘亚林

2019年11月