某房地产开发项目，规划许可的总建筑面积20万平方米，其中住宅15万平方米，非住宅5万平方米。建成后，总建筑面积20万平方米，但住宅为12万平方米，非住宅为8万平方米。现当事人申请房屋所有权首次登记。问：当事人申请首次登记的房屋总建筑面积不变，但住宅和非住宅建筑面积未按规划许可建造，登记机构可否登记？
笔者认为，对当事人申请首次登记的房屋总建筑面积不变，但住宅和非住宅建筑面积未按规划许可建造的，登记机构应当不予登记。
《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管机关或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第四十三条第一款规定，建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管机关提出申请。质言之，单位或个人要在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，须办理建设工程规划许可证。一般情形下，建设单位或个人应当按照建设工程规划许可证许可的条件进行建设，但根据建设情况需要变更规划许可条件进行建设的，应当向城市、县人民政府城乡规划主管机关提出变更申请并经批准后，方可按经过批准的变更后的条件继续进行建设，否则，属于不按建设工程规划许可证许可的范围进行建设的行为。申言之，不按建设工程规划许可证许可的范围进行建设的行为是违反《城乡规划法》的行为。据此可知，本问中，申请所有权首次登记的房屋，规划许可的总建筑面积20万平方米，其中住宅15万平方米，非住宅5万平方米。建成后，总建筑面积20万平方米，但住宅为12万平方米，非住宅为8万平方米。虽然总建筑面积的建造遵循了规划许可，但其中住宅、非住宅的建筑面积，则是未向规划行政主管机关申请规划条件变更并获批准后建造的，属于不按建设工程规划许可证许可的范围进行建设的行为，是违反《城乡规划法》的行为。《物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。质言之，合法建造的房屋，自竣工时起，权利人无须登记即依法、及时享有该房屋的所有权。换言之，非法建造的房屋，即使已经建造完毕，也不能产生所有权，即当事人对该房屋不能享有所有权。据此可知，本案中，如前所述，申请首次登记的房屋，是违反《城乡规划法》的规定建造的房屋，换言之，是非法建造的房屋，虽然其已经建造竣工，但当事人不能对其依法享有所有权。《不动产登记暂行条例》第十七条第（三）项规定，申请材料不齐全或者不符合法定形式的，登记机构应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容。在不动产登记实务中，《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条第（二）项规定，申请人申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记时，建设工程符合规划的材料是应当提交的材料。据此可知，本问中，申请登记的房屋是变更规划许可条件建造而成，但申请人不能提交规划变更材料，故登记机构对申请人的申请应当作不予受理处理并告知申请人补充规划变更材料后再申请。《不动产登记暂行条例》第二十二条第（一）项规定，登记申请违反法律、行政法规规定的，属于不予登记的情形。在不动产登记实务中，《不动产登记操作规范（试行）》第4.8.2条之4规定，申请登记的事项与权属来源材料或登记原因文件不一致的，属于不予登记的情形。据此可知，申请登记的内容应当符合法律、行政法规的规定，申请登记的事项也应当与权属来源材料或登记原因文件一致。本问中，如前所述，申请首次登记的房屋，是违反法律规定建造的，虽然其已经建造竣工，但当事人不能对其依法享有所有权。另外，申请登记的面积因系擅自改变规划许可条件造而成，与作为权属来源材料的规划许可手续不一致，由此申请的所有权首次登记，如果登记机构已经受理的，应当作不予登记处理。
——摘自《不动产登记典型问题解析》第11问
一、《不动产登记典型问题》的目录链接
http://user.qzone.qq.com/359732937/blog/1486455992
二、《不动产登记典型问题》体验链接
第1问 如何把握首次登记中的房地一并登记原则http://user.qzone.qq.com/359732937/blog/1488545172
第54问法院查封期间届满的最后一天为节假日的，是否需要顺延一天后才能为当事人办理转让转移登记
http://user.qzone.qq.com/359732937/blog/1488545680
第75问 民间借贷产生的债权可否作抵押权登记中的主债权
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刘守君谨
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