摘 要
现行的工伤保险基金先行支付追偿制度，根据追偿对象的不同，分为行政追偿方式和民事追偿方式。这种二分法缺乏法理基础，未能明晰工伤保险先行支付追偿权的权利来源及其本质属性，造成实际适用中的困惑。本文通过对工伤保险先行支付两种追偿权权利性质的梳理，提出现行追偿权制度的不足并探讨对该项制度的进一步完善。
一、问题的缘起
自2011年7月1日《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）和《社会保险基金先行支付暂行办法》（以下简称《暂行办法》）施行以来，工伤保险基金先行支付制度（以下简称“工伤先行支付”）在我国实施已经七年有余，但由于法律规定的原则性，加之多数地方上也未出台相应的实施细则对该制度进行细化，在理论和实践上存在一些问题，甚至有些社保经办机构对先行支付存在抵制和逃避心理。这其中工伤先行支付追偿权制度不完善，社保经办机构对先行支付后工伤保险基金损失的担忧和困惑，是导致工伤先行支付制度在实务中尚没有普遍开展适用的一个重要原因。笔者认为，有必要对工伤先行支付追偿权从法理到实践进行一番梳理，以期进一步完善和统一工伤先行支付追偿制度。
二、工伤先行支付追偿权的权利性质分析
(一) 先行支付追偿权的法律规定
现行法律关于工伤先行支付追偿权的规定，根据追偿对象的不同，采取二分法的方式进行规范调整。《社会保险法》第四十一条、第四十二条[注1]分别规定了工伤先行支付后对用人单位、第三人的追偿权。虽然法条上都规定为“追偿”，但由于行使的法定情形和方式不同，导致二者的性质并不一致。
根据《暂行办法》第十三条规定，工伤保险基金追偿权可以通过责令用人单位偿还、申请县级以上社会保险行政部门强制划拨、申请人民法院强制执行的方式实现。对于用人单位未依法缴纳工伤保险费又不支付工伤保险待遇的，工伤先行支付后，对于未缴费的用人单位的追偿权是基于用人单位未向社保经办机构履行缴纳工伤保险费的法定义务而又不支付工伤保险待遇，致使社保经办机构采用先行支付的形式行使公共职权而产生的。故有人认为该追偿行为乃是依法行使行政职权的行为，属于具体行政行为，一经作出即产生特定的法律约束力和强制力，具有公权属性[注2]。为便于论述，本文将此种追偿权称之为“行政追偿权”。
而《暂行办法》第十二条规定：“第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。”这表明向第三人追偿的结果是通过民事诉讼实现的。故有人认为工伤保险基金因第三人原因造成的工伤医疗费用先行支付后形成的追偿权是一种代位权，即由于第三人的侵权行为导致受害人的人身权利受到侵害，在第三人（侵权人）和受害人之间形成侵权之债，当工伤保险基金代第三人（侵权人）对受害人先行支付后，代替受害人取得了对侵权人的债权。该种追偿权是一种继受的权利，具有私权属性[注3]。为便于论述，本文将此种追偿权称之为“民事追偿权”。
(二) 先行支付追偿权的权源分析
上述对工伤先行支付追偿权的分析都是基于法律规定，是一种由果及因的思维模式，意图解释现行法律规定的合理性，不免失之功利，一旦法律规定存在偏颇之处的时候，据此进行分析不免源流倒置，无法厘清追偿权的本质，又犹如雾里看花，水中观月，难以解释实践中存在的问题。例如，前述工伤保险先行支付行政追偿权的观点认为，对于未缴费的用人单位的追偿权是基于用人单位未向社保经办机构履行缴纳工伤保险费的法定义务，又不支付工伤保险待遇，致使社保经办机构先行支付而产生追偿。但事实上，基于工伤保险的强制性，在用人单位未依法缴纳工伤保险费的情况下，不论是否发生先行支付的事实，社保征缴机构均有权对该用人单位追缴工伤保险费用。这说明工伤保险先行支付行政追偿权并不是基于社保经办机构对用人单位的工伤保险费征缴关系。若基于用人单位未支付工伤保险待遇的事实，将此时的行政追偿权解释为工伤职工的权利让渡，社保经办机构代位追偿，但工伤职工与用人单位之间属于工伤劳动争议，工伤职工的请求工伤待遇权利，显然不具有行政强制力，也难以解释工伤保险先行支付行政追偿权的单方强制力。再如，前述工伤保险先行支付民事追偿权的观点认为，工伤保险机构对第三人的追偿权是民事权利，是继受权利，类似保险理赔后的代位追偿。但该观点难以解释的是，工伤保险先行支付的前提条件是工伤职工已向第三人主张权利而第三人不承担责任的情形，即工伤职工已行使了权利；而保险代位追偿权则是保险人代理被保险人向第三者行使请求赔偿权力，要求被保险人应当将起诉的权利一并让渡给保险公司。实践中，工伤职工往往需要对第三人提起民事诉讼并经过人民法院强制执行仍无法获得赔偿，在取得法院作出的终止本次执行裁定后，才能向工伤保险经办机构申请先行支付。在这种情况下，根据《暂行办法》规定，工伤保险经办机构应当通过向人民法院另案诉讼方式追偿，而不是加入工伤职工原已启动的强制执行程序追偿。这也与工伤保险先行支付民事追偿权为继受权利的论断相矛盾。将工伤保险先行支付追偿权解释为民事权利，也导致工伤保险机构对第三人追偿时能否自由处分权利，能否适用民事调解的困惑。
笔者认为，不论是社保经办机构对用人单位的追偿权还是对第三人的追偿权均不是来源于工伤职工的权利让渡，而是基于社保经办机构对工伤保险基金的管理维护职责，在履行先行支付的公共救助职责后，为避免工伤保险基金损失而产生的。用人单位未履行为职工缴纳工伤保险费的义务，导致职工无法享受工伤待遇，用人单位对此负损失填平的责任；第三人因侵犯职工的人身权利，对工伤职工负有侵权责任。前者责任的最终承担者是用人单位，后者责任的最终承担者是侵权人。因用人单位不支付工伤保险待遇，第三人不支付医疗费用，社保机构为了履行社会救助、公共管理的职能，采用先行支付的方式代为承担相应责任。这不是民事意义上的代履行行为，也有别于通常意义上的保险理赔，而是法律规定的一种公共行政行为，基于此所享有的追偿权自然也具有了公权属性。
三、现行工伤先行支付追偿制度的法律悖论与实践冲突
(一) 现行先行支付追偿法律制度存在的悖论
按照现行《社会保险法》和《暂行办法》的规定，工伤先行支付后，对于用人单位的追偿以行政作为的方式进行，对于第三人侵权的追偿以民事诉讼的方式进行。在追偿权来源相同的情况下，却采取行政与民事两种不同的手段进行追偿，存在法理上的悖论。而且《暂行办法》第十六条明确规定，个人隐瞒已经从第三人或者用人单位处获得相应赔偿的，向社会保险经办机构申请并获得社会保险基金先行支付的，由社会保险行政部门责令退回并处以罚款。该条将个人隐瞒从第三人与用人单位获得赔偿，骗取先行支付的行为按行政统一处理，而不是按行政与民事分别处理，也体现了社保经办机构以公权力达到追偿的效果。
此外，从《暂行办法》第四条、第五条、第十二条、第十三条[注4]可以看出，在第三人侵权与用人单位未缴纳保险费交叉状态下的先行支付，工伤职工只能依据《社会保险法》第四十二条申请先行支付工伤医疗费，不能支付工伤保险待遇；用人单位为工伤职工缴纳保险费而先行支付的，社保机构应以第三人为追偿对象行使民事追偿权;用人单位未依法为工伤职工缴纳保险费而先行支付的，社保机构应以向用人单位行使行政追偿权。《暂行办法》的上述规定存在着逻辑问题：首先，在第三人侵权与用人单位未缴纳保险费交叉状态下的先行支付，如果用人单位已为工伤职工依法缴纳了工伤保险费用，不论第三人对工伤职工是否支付了相关损害赔偿，工伤保险基金均应对工伤职工进行支付，此时支付的是正常的基于缴费所享有的工伤保险待遇而不是工伤先行支付，支付的范围也不限于工伤医疗费；其次，在先行支付交叉的状态下，不允许通过《社会保险法》第四十一条申请先行支付工伤保险待遇是不符合法律逻辑的，因第三人原因否定工伤先行支付制度的先行性、保障性原则也是违背立法本意的。
(二) 现行先行支付追偿制度造成的实践冲突
1. 先行支付的前置程序问题。法律规定的工伤先行支付制度，启动的前提是用人单位或第三人未支付相关费用，这就需要证明存在用人单位或第三人不支付的情形。在工伤保险先行支付经办实践中，有些社保经办机构要求申请人提供经过法院执行后无法执行的文书来证明用人单位或第三人未支付，否则拒绝先行支付，甚至出现以此为由迟延履行工伤先行支付职能的现象。在司法实践中，由于第三人原因导致的工伤，社保经办机构是否可以以工伤职工提交第三人未支付医疗费的证明材料作为工伤先行支付的前提条件，也莫衷一是。笔者认为，工伤先行支付制度的设立就是为了应对工伤事件发生后，高额费用对工伤职工造成困难，社会对此及时给予经济救济和基本保障。所以一经劳动行政部门认定是工伤，理论上就应当由工伤保险基金进行支付。而《工伤保险经办规程》第七十六条规定，由于第三人侵权引起工伤先行支付的，业务部门需要审核司法机关文书、公安机关证明材料、行政部门提供的第三人不予支付的证明材料等。若按前文所述认为第三人先行支付的追偿权是私权属性，则第三人可以在追偿民事诉讼中履行对工伤职工所有的抗辩权，则法律规定的先行支付前置的司法或行政处理程序意义何在，只是徒增先行支付障碍而已。
2. 先行支付的追偿时效。按照法律规定，社保经办机构因先行支付事由不同对追偿权的行使方式也分为行政和民事措施，这就难免产生追偿权行使时效问题。《暂行办法》第十三条因用人单位未缴纳保险费引起的先行支付而进行的追偿属于行政权力，应当依照行政法律法规的相关规定行使行政追偿权。社保经办机构申请相关行政部门或法院进行划拨、扣押、查封、拍卖等，在法律意义上属于行政强制措施，立法对其行使未作出时效上的限制。而《暂行办法》第十二条涉及第三人的先行支付而取得的追偿权属于民事权利，该追偿权的行使应当遵循民事诉讼时效的规则。按《民法总则》规定，一般诉讼时效为三年，该期限自社保机构实施完毕先行支付之日起开始计算。
从理论上来，社保经办机构先行支付对用人单位及第三人的追偿权在权利性质上具有同一性，其权利来源都是基于行政公共管理职能外化的先行支付行为，其行使权利时效期限也应当具有一致。实践中有些被追偿人为逃避责任故意逃避、拒绝接收追偿通知，若没有及时提起诉讼，社保机构还得通过催告、登报等方式主张权利，以此能够使诉讼时效中断，否则可能出现因诉讼时效期限届满而丧失追偿权实体权利的情形。
四、完善工伤先行支付追偿权的意见及建议
针对工伤先行支付追偿权性质的争议，笔者认为二者均应属于行政公权力，要想在理论和实践完善现行先行支付制度，应当理顺两种追偿权的来源，并从先行支付的范围、程序和追偿方式等方面进行完善：
首先，基于工伤先行支付制度设立的社会意义以及追偿权来源的同一性，明确第三人侵权与用人单位未缴纳保险费交叉状态下的先行支付，应当同样享受《暂行办法》第十三条因用人单位未缴纳保险费先行支付的工伤保险待遇。单位职工由于第三人的原因造成工伤，因最终损害赔偿责任的承担者是第三人，如果第三人已经向工伤职工支付相关损害赔偿，社会保险基金支付的只是差额部分，即人身损害赔偿未支付或不足而工伤保险待遇应享有的部分。
其次，应扩大工伤先行支付追偿权的范围，工伤保险基金因用人单位未依法缴纳工伤保险费而向工伤职工先行支付工伤保险待遇后，既有权向用人单位追偿，也有权在第三人应承担的损害赔偿范围内向第三人追偿。
再次，应统一两种追偿权的行使方式，基于现行规定的两种追偿权都是衍生于社保经办机构先行支付工伤保险基金的行为，应改变目前的先行支付追偿权二分法，将工伤先行支付的行政追偿权和民事追偿权统一为行政追偿权的方式进行。
此外，在诉讼程序上也应当明确工伤职工提起的民事诉讼包括民事强制执行程序与社保经办机构行使工伤保险先行支付追偿权申请法院强制执行追偿决定的程序衔接问题，应规定在社保经办机构行使工伤保险先行支付追偿权后，终结工伤职工所提起的民事强制执行程序。
作者简介
李 豪
国浩福州办公室合伙人
业务领域：民事、行政、公司法律事务
邮箱：lihao@grandall.com.cn
注释及参考文献：
[1]《中华人民共和国社会保险法》
第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
第四十二条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
[2] 梁文莉：《论社保基金追偿权》，载《广东轻工职业技术学院学报》，2014年12月第4期，第21页。
[3] 林嘉：《社会保险基金追偿权研究》，《法学评论》，2018年第1期，第91-92页。
[4]《社会保险基金先行支付暂行办法》
第四条 个人由于第三人的侵权行为造成伤病被认定为工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，个人或者其近亲属可以持工伤认定决定书和有关材料向社会保险经办机构书面申请工伤保险基金先行支付，并告知第三人不支付或者无法确定第三人的情况。
第五条 社会保险经办机构接到个人根据第四条规定提出的申请后，应当审查个人获得基本医疗保险基金先行支付和其所在单位缴纳工伤保险费等情况，并按照下列情形分别处理：
（一）对于个人所在用人单位已经依法缴纳工伤保险费，且在认定工伤之前基本医疗保险基金有先行支付的，社会保险经办机构应当按照工伤保险有关规定，用工伤保险基金先行支付超出基本医疗保险基金先行支付部分的医疗费用，并向基本医疗保险基金退还先行支付的费用；
（二）对于个人所在用人单位已经依法缴纳工伤保险费，在认定工伤之前基本医疗保险基金无先行支付的，社会保险经办机构应当用工伤保险基金先行支付工伤医疗费用；
（三）对于个人所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，且在认定工伤之前基本医疗保险基金有先行支付的，社会保险经办机构应当在3个工作日内向用人单位发出书面催告通知，要求用人单位在5个工作日内依法支付超出基本医疗保险基金先行支付部分的医疗费用，并向基本医疗保险基金偿还先行支付的医疗费用。用人单位在规定时间内不支付其余部分医疗费用的，社会保险经办机构应当用工伤保险基金先行支付；
（四）对于个人所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，在认定工伤之前基本医疗保险基金无先行支付的，社会保险经办机构应当在3个工作日向用人单位发出书面催告通知，要求用人单位在5个工作日内依法支付全部工伤医疗费用；用人单位在规定时间内不支付的，社会保险经办机构应当用工伤保险基金先行支付。
第十二条 社会保险经办机构按照本办法第三条规定先行支付医疗费用或者按照第五条第一项、第二项规定先行支付工伤医疗费用后，有关部门确定了第三人责任的，应当要求第三人按照确定的责任大小依法偿还先行支付数额中的相应部分。第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。
第十三条 社会保险经办机构按照本办法第五条第三项、第四项和第六条、第七条、第八条的规定先行支付工伤保险待遇后，应当责令用人单位在10日内偿还。
用人单位逾期不偿还的，社会保险经办机构可以按照社会保险法第六十三条的规定，向银行和其他金融机构查询其存款账户，申请县级以上社会保险行政部门作出划拨应偿还款项的决定，并书面通知用人单位开户银行或者其他金融机构划拨其应当偿还的数额。
用人单位账户余额少于应当偿还数额的，社会保险经办机构可以要求其提供担保，签订延期还款协议。
用人单位未按时足额偿还且未提供担保的，社会保险经办机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当偿还数额的财产，以拍卖所得偿还所欠数额。
联系客服
