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高空抛物案件的发生，影响到国民“头顶上的安全”。对于高空抛物案件的处理，在司法实践中，存在两方面的偏差：一是存在以危险方法危害公共安全罪认定的重刑化倾向；二是存在扩张适用高空抛物罪的犯罪化倾向。之所以出现司法偏差，原因在于没有对高空抛物案件中的行为进行类型化的区分，并且对高空抛物罪的构成要素的理解不当。为了纠正司法偏差，应当先对高空抛物案件中的行为进行类型化的区分，然后在此基础上，本着严格解释的态度，正确理解高空抛物罪的构成要件要素。
关键词：高空抛物罪；犯罪化；司法偏差；严格解释
作者：吴乘子，华东政法大学刑事法学院2020级硕士研究生
一、问题的提出
高空抛物案件在社会生活中不时发生，此类案件涉及国民“头顶上的安全”，很容易引起公众的恐慌。毋庸置疑，大多数高空抛物案件并未产生严重后果，对行为人采取批评教育可以达到制止的目的；在高空抛物案件间或造成人身、财产损害的情况下，对行为人处以民事惩罚也足以解决纠纷。[1]然而，有些高空抛物案件严重侵犯社会公共安全，也有些高空抛 物案件严重扰乱社会公共秩序。据此，理论界与实务界要求将高空抛物行为入罪的呼声越来越高。2020年12月26日，在全国人大常委会通过的《刑法修正案（十一）》中，增设高空抛物罪以规制严重扰乱社会公共秩序的高空抛物行为。该罪增设后，随着首例高空抛物案[2]的报道，各个地区司法机关似乎都在争创本地的“首例”，这种做法并不妥当。尤其是在积极刑法立法观[3]逐渐成为我国刑事立法的主流观念的情形下，高空抛物案件存在哪些司法偏差，如何纠正这些司法偏差就是亟需解决的实践问题。
二、高空抛物案件的司法偏差
（一）存在以危险方法危害公共安全罪认定的重刑化倾向
按照高空抛物罪的罪状表述，高空抛物行为还可能同时构成处罚更重的其他犯罪。笔者从裁判文书网上以“高空抛物”、“刑事案由”为检索条件，得到 90 份裁判文书，对于裁判结果进行统计，能在一定程度上反映高空抛物行为定罪的司法现状（表 1）。其中，定罪结果为以危险方法危害公共安全罪的案件共 46 件，占比高达 51.1%。然而，以危险方法危害公共安全罪本身属于刑法中的“口袋罪”，大量的高空抛物案件被认定为该罪的合理性有待商榷。在以危险方法危害公共安全罪定罪的案件中，判决书中对于“危险方法”、“危害公共安全”的说理缺乏严谨的分析。
在方伟健以危险方法危害公安全案中，被告人方伟健先后将椅子、烧水壶从楼上抛下，物品落地点为商业街临街店铺，且该行为最终造成他人车辆受损的结果，该案的定罪结果为以危险方法危害公共安全罪。[4]该案法官认为，抛物落点地段来往车流量较大且人群流动性较强，方伟健的抛物行为对于公共的财产、人身安全产生隐患。事实上，在该类高空抛物案件中，法官存在模糊地认定“危险方法”、“危害公共安全”，缺乏考量行为相当性的司法偏差。就该案中抛物行为本身而言，难以说与控制难度高、同时侵害人数多、危害程度高的放火、爆炸等危险行为具有同一性，该判决理由缺乏对于方伟健行为“相当性”的判断。许多高空抛物案件之所以被认定为以危险方法危害公共安全罪，很大程度是受“社会效果”[5]的影响。基于此，法官认为，行为人为宣泄私愤的动机恶劣、抛物行为的社会危害性大。[6] 但是，在社会生活经验下的高空抛物行为，其行为的危害对象通常是具体、特定的，鲜少能够产生不断扩大的具体危险，[7]故而大量高空抛物案件的裁判明显存在以危险方法危害公共安全罪认定的重刑化倾向。
（二）存在扩张适用高空抛物罪的犯罪化倾向
《刑修正案（十一）》增设高空抛物罪，全国首例高空抛物罪出现，随后以高空抛物罪定罪的案件层出不穷。在裁判文书网查阅到的判决书中，“高空”与“抛物”两个要素的认 定并非法官裁判的主要考虑因素。由于高空抛物罪的构成要件本身具有模糊性，加之高空抛 物行为本身具有多样性，因而导致认定高空抛物罪容易受“情绪化”公众舆论的影响。某些高空抛物行为并未危害公共安全，无法将其认定为以危险方法危害公共安全罪，也不符合寻 衅滋事罪的构成要件，不以犯罪处理又容易引起所谓的“民愤”，最终不得已将其认定为高空抛物罪。将高空抛物行为入罪，严厉打击此种违法行为，这符合我国宽严相济刑事政策中 “严”的内涵。但是，刑法典对于刑事政策的回应必须保持在合理限度内，超越自身限度的过度回应将不当地扩大犯罪圈。[8]新罪的增加和法益的变化所导致的处罚范围在合理限度内 的扩大，这符合解决高空抛物案件的立法目的，但同时也存在司法偏差的隐患，即放宽高空抛物罪构成要件的限制从而扩张轻罪的适用范围。过度惩治高空抛物行为，这种司法偏差不仅违反罪刑法定原则，也会浪费司法资源，还极有可能引发社会争议。
二、高空抛物案件的司法偏差之纠正
之所以出现上述偏差，原因在于没有对高空抛物案件中的行为进行类型化的区分，并在此基础上对高空抛物罪的构成要素的理解不当。为了纠正上述偏差，应当先对高空抛物案件中的行为进行类型化的区分，然后本着严格解释的态度，正确理解高空抛物罪的构成要件要素。
（一）对高空抛物案件中的行为进行类型化区分
为了将概括的、抽象的法律规范向科学化、合理化的审判结果转化，进一步区分高空抛 物罪与其他相关犯罪，故将高空抛物行为进行类型化划分，分为抛物手段极端危险型、抛物手段比较危险型、抛物手段普通危险型三类。以期使得法律适用更具针对性，更好地实现案 例的工具价值。[9]
1. 抛物手段极端危险型。此类高空抛物案件主要考虑到在极个别的抛物行为中，行为可以产生与放火、爆炸、投毒等行为相当的危险程度。从物品性质方面考虑，如高空抛掷火把、 炸药、装有病毒的容器等；抛掷物落地后与地面碰撞、摩擦后可能发生燃烧、爆炸等危险的；抛掷物为较大重量、体积的球形物质，在斜坡上持续滚动后可能冲撞人群的，这些行为存在使危险无限扩大的内在性质。[10]此时抛物行为能够对公共安全造成有不可控、延展性的危害， 可以认定为“其他危险方法”。然后，还需综合考虑行为场所的具体情况如落地点为人员流量较大的公共道路、车流量较大的高速公路等，分析抛物行为是否危及公共性的人身安全， 满足“公共安全”要素的要求。如果两个要素均满足，则应当以危险方法危害公共罪认定该高空抛物行为。
2. 抛物手段比较危险型。此类高空抛物案件中的行为通常表现为具有一定社会危害性的常见抛掷行为，根据其手段的轻重程度，又可分为以下两种类型：其一，抛物手段分散的情形，如行为人从高空连续或多次抛掷酒瓶、花盆、椅子、装有热水的热水瓶、菜刀等具有一般物理破坏力的物品。这类高空抛物行为具有导致他人人身、重大财产损害的可能性，但实施后不会导致危险随时、无限扩大，因而排除以危险方法危害公共安全罪的适用。结合“高空”、“抛物”及“情节严重”的判断，若符合高空抛物罪的构成要件，应当按照该罪来处理。其二，抛物手段单一的情形，如行为人仅从高空抛掷一把菜刀、斧头、装有重物的工具箱（落地过程中与落地时工具箱内物品未散落）等具有一般物理破坏力的物品。这种情况下，由于行为手段与前一种情形相比，对公共秩序侵害的范围更小、持续时间更短，故对物品杀伤力、 重量的要求应当高于前一种，且同样要严格地考量影响“情节严重”的其他因素，不能一概将抛掷杀伤性物品的行为认定为高空抛物罪。当然，此类高空抛物案件中，行为人以抛物的手段，针对特定目标并造成实害结果，则结合具体案情，按照高空抛物罪与相关犯罪的（如故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等）的想象竞合犯来处理。
3.抛物手段普通危险型。在此类高空抛物案件中，主要出于对物品重量、杀伤力的考虑， 即抛掷的物品完全不会影响处于或可能处于落地点的人员生命、身体及财产的安全，如高空抛掷几张废纸、空牛奶瓶等行为。显然，此类抛物行为不构成犯罪，如果在较为罕见的情形下造成一定的损害，可考虑按照违法行为来处理。例如，2020 年 5 月 11 日 12 时许，被告人陈某在家中将一空牛奶盒由 24 楼直接丢至楼下隔壁梅苑小区一行人通道上。当日晚 20 时许，被告人陈某以同样方式又将一 RIO 鸡尾酒空瓶丢至上述地点，适有行人经过，未造成人员伤亡。[11]再如，2021 年 3 月 8 日 16 时 50 分许，被告人卢某从 25 层的临街高楼往下抛掷三台手机，该路段对面是郴州市一所小学，时值下午放学期间，来往行人较多，幸未造成 人员伤亡。[12]
（二）对高空抛物罪构成要件要素进行严格解释
1. “高空”的理解。何谓“高空”？按照《现代汉语词典》的解释，“高空”是指距地面较高的空间。据此，笔者认为，高空的理解应当注意以下两个方面：首先，不同领域对“高空”的理解有所不同，[13]高空抛物罪中“高空”不宜当然适用建筑行业对安全高度的标准。通过相关高空抛物罪的刑事判决书可知：最低抛物楼层为 2 楼，最高为 29 楼，且存在仅从3 楼抛物便可以造成重伤的案例。基于此，在建筑物内 1 楼抛物不宜认定为“高空”，“高空”的高度应当是 1 层建筑物（约 2.8 米）以上的高度。[14]其次，高空抛物罪的法条表述为“从建筑物或者其他高空抛掷物品”。如何理解“其他高空”？笔者认为，对“其他高空”应进行同类解释，“其他高空”的理解应比照“建筑物”，与其相类似且不超过国民预测可能性。因此，并非从“高处”抛掷物品的就构成高空抛物罪。例如，从飞机上、热气球上等大于2.8 米的介质中抛物的可以认为与从建筑物抛物相类似，从而解释为“高空”；再如，从行驶的车内向外抛掷物品的，就不能认为与从建筑物抛物相类似，从而不能解释为“高空”，即使存在危险性也不能构成高空抛物罪。再次，“高空”的理解，需要考虑物品从高处掉落低处的相对落差，如果是同一高度上的抛掷，不存在上下落差，即使在此过程中导致物品坠 落，也不属于高空抛物罪中的“高空”。例如，行为人从 6 楼阳台向所处同层的隔壁阳台抛掷物品的，在此过程中，物品掉落至楼房外的人行通道上。
2. “抛物”的理解。何谓“抛物”？按照《现代汉语词典》的解释，“抛物”就是扔或投掷物品。在高空抛物罪中，“抛物”的理解应注意三个方面：首先，“抛物”与“坠物”不同，抛物要求行为人对物品落下的结果存在主观上的认知，乃行为人故意为之，故物品因过 失或意外坠落不属于“抛物”。抛掷行为的故意不能等同于对危险或实害结果的故意，仅存 在抛掷行为时，不能当然认定存在高空抛物罪中“抛物”的故意。可见，即使实施抛物行为 但对危险或实害结果缺乏故意的，不构成高空抛物罪。其次，“抛物”并不绝对要求物品亲自经由行为人之手抛出，行为人完全可以借助器械或工具实施。例如，行为人在地面上操纵 无人机，升到 2.8 米以上抛掷砖头。再次，在司法实践中，抛物行为纷繁多样，其形式经常发生新变化，呈现新的特征。当发生某些高空抛物案件的特例时，仍然需要法官作出不逾越 国民预测可能性的价值判断，其必须考量的因素是：在具体的某一高度实施的抛掷某一具体 物品的行为，是否会对高空抛物罪保护的法益产生危险或实害。
3. “情节严重”的理解。何谓“情节严重”？按照《现代汉语词典》的解释，情节严重是指犯罪的具体情况在社会上及在一定区域内程度深或影响大。合理运用“情节严重”这一定罪情节对高空抛物罪进行严格解释，对于准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限至关重要。在司法实践中，“情节严重”的认定应当基于对抛物的动机（如醉酒后泄愤）、抛物场所（如人员的流动性及人员构成的复杂性）、抛掷物品本身的情况（如物品重量及杀伤力程度）、抛物行为本身的危险性、是否强化行为力度（如多次或持续抛掷）、抛物的方式、是否存在造成严重后果的可能性、行为人的主观恶性等因素进行综合考量。常见的情节严重的情形包括：
多次抛物的；为宣泄情绪持续抛物的；经劝阻仍继续抛物的；所抛掷物品为尖锐、易碎等严重危险物品的；从 2.8 米以上的建筑物或其他“高空”抛掷其他物品，造成或可能造成人身伤亡、财产毁坏危险的；抛物场所下方有多名行人经过或行人经过可能性较大的；在人员密集的公共场所实施抛物行为的；因抛掷行为受过行政处罚后又实施的；抛掷行为造成恶劣影响的；抛掷行为造成公共场所的秩序造成混乱的。例如，2021 年 4 月 26 日 16 时 30 分许，被告人唐利君酒后在 2 楼自己家内通过北阳台窗户先后向外抛掷斧子、水泥砖块、实木菜板等重物，其向窗外抛掷物品的过程持续十余分钟，被抛掷物品摔落在该居民楼北侧的人行道 路上，严重威胁周围群众的人身安全及周边的公共安全。[15]
四、结语
“头顶上的安全”，兹事体大。通过增设高空抛物罪来规制该类案件，不失为社会治理、 社会防控的有效手段。但是，在对高空抛物案件处理的过程中，应当防止司法偏差的出现， 不宜过于草率和粗放。在司法实践中，我国既要考虑高空抛物案件在绝对多数情况下并不危及公共安全，从而让高空抛物罪有更多的适用空间，不能将几乎所有的高空抛物案件都直接认定为以危险方法危害公共安全罪，从而架空高空抛物罪。[16]同时，我们又要防止“司法懒惰症”的出现，对案件类型与具体案情不加区分，任意扩大适用高空抛物罪，使其异化为一个新的“口袋罪”。
参考文献：
[1]参见陈兴良：《公共安全犯罪的立法思路嬗变：以<刑法修正案（十一）>为视角》，载《法学》2021 年第 1 期。
[2]参见陈淋清：《上海首例高空抛物构成以危险方法危害公共安全罪案宣判》，载《人民法院报》2019 年11 月 30 日。
[3]参见刘艳红：《〈刑法修正案（十一）〉积极预防性刑法观的立法实践及反思》，载《比较法研究》2021年第 1 期。
[4]参见浙江省瑞安市人民法院刑事判决书，（2020）浙 0381 刑初 350 号。
[5]参见孙万怀：《以危险方法危害公共安全罪何以成为口袋罪》，载《现代法学》2010 年第 5 期。
[6]参见河南省洛阳市涧西区人民法院刑事判决书，（2020）豫 0305 刑初 139 号。
[7]参见周光权：《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》，载《比较法研究》2020 年第 6 期。
[8]参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，载《中外法学》2015 年第 2 期。
[9]参见周光权：《类型化思维，一种基本的刑法方法论》，载《检察日报》2021 年 9 月 7 日。
[10]参见魏东、赵天琦:《刑法修正案的规范目的与技术选择》，载《法治研究》2020 年第 5 期。
[11]参见湖北省武汉市武昌区人民法院刑事判决，（2020）鄂 0106 刑初 628 号。
[12]参见湖南省郴州市北湖区人民法院刑事判决书，（2021）湘 1002 刑初 145 号。
[13]例如，《民用建筑设计统一标准》（GB 50352-2019）中规定“高层建筑”是指建筑高度大于 27 米的住宅建筑和建筑高度大于 24 米的非单层公共建筑的民用建筑；《住宅设计规范》（GB 50096-2011）中规定“住宅层高宜为 2.80m；《刑法》第 244 条之一雇佣童工从事危重劳动罪中规定了“高空、井下作业”，《高处作业分级》（GB/T3608—93）规定此处的“高空”是指坠落高度基准面 2 米以上（含 2 米）有可能坠落的高处。
[14]参见袁彬，刘亚莉：《如何确定高空抛物的高空标准》，载《检察日报》2021 年 8 月 17 日。
[15]参见吉林省白城市洮北区人民法院刑事判决书，（2021）吉 0802 刑初 296 号。
[16]参见周光权：《刑法各论》（第四版），中国人民大学出版社 2021 年版，第 420 页。
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