【作者】 张明楷 【分类】 刑法分则
【期刊年份】 1991年 【期号】 6
【页码】 31
【全文】 【法宝引证码】 CLI.A.1107903
1990年12月28日，全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》（以下简称《决定》），这一《决定》是打击毒品犯罪的法律武器和法律依据，它规定了若干具体的毒品犯罪，其中包括非法持有毒品罪。
非法持有毒品罪，是指故意非法持有毒品的行为，是我国刑事法律中出现的第一个、也是迄今为止唯一的一个持有罪。在刑法理论上，持有罪是指行为人因持有某种物品所构成的犯罪。从各国刑法的规定来看，这里的某种物品通常限于违禁品，如赃物、毒品、军火等。
外国刑法大都规定了非法持有毒品罪。如日本刑法第140条规定：“持有鸦片烟或吸食鸦片烟之器具者，处一年以下惩役。”有的国家刑法典虽未规定非法持有毒品罪，但在特别刑法中规定了此罪，如联邦德国；有的国家刑法典与特别刑法都规定了非法持有毒品罪，如日本。毒品不仅直接危害公民的身心健康，造成成千上万的牺牲者，而且诱发大量的其他犯罪案件，严重破坏社会秩序。故各国刑法不仅处罚走私、制造、贩卖、运输毒品的行为，而且处罚非法持有毒品的行为。《决定》规定非法持有毒品罪，也是基于上述理由。
非法持有毒品罪的客观要件
（一）非法持有毒品罪的成立，要求行为人所持有的必须是毒品
根据《决定》的规定，“毒品是指鸦片、海洛因、吗啡、大麻、可卡因以及国务院规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。
毒品包括麻醉药品与精神药品。根据国务院发布的《麻醉药品管理办法》第2条的规定，“麻醉药品是指连续便用后易产生身体依赖性、能成瘾癖的药品。”具体包括：阿片类、可卡因类、大麻类、合成麻醉药类及卫生部指定的其他易成瘾癖的药品、药用原植物及其制剂。产生身体依赖性、形成瘾癖，是麻醉药品的最大特性，或者说是麻醉药品的质的规定性。要想完全列举出麻醉药品的种类，是相当困难的，尤其是合成麻醉药品，会不断增加。因此，判断是否麻醉药品，关键在于把握其质的规定性。
根据国务院发布的《精神药品管理办法》第2条的规定，“精神药品是指直接作用于中枢神经系统，便之兴奋或抑制，连续使用能产生依赖性的药品。”精神药品的质的规定性在于：使中枢神经兴奋或抑制、连续使用产生依赖性，如安非他明、麻黄碱等。判断是否精神药品，同样要把握其质的规定性。
麻醉药品与精神药品——毒品的共同特点是，使用后产生依赖性，形成瘾癖，危害人的身心健康。从刑法上说，两种药品没有质的区别。
（二）非法持有毒品罪的成立，要求持有毒品是非法的
即行为人持有毒品时，没有合法的根据；或者说，行为人持有毒品，不是基于法律、法令、法规的规定或允许。具体表现为，违反国务院的上述两个《管理办法》而持有毒品。如果行为人合法持有毒品，即依法生产、使用、研究毒品的人持有毒品时，是正当行为，不构成犯罪。
（三）非法持有毒品罪的成立，要求行为人持有毒品
如何理解持有，是一个十分重要的问题。持有是一种事实上的支配，行为人与物之间存在一种事实上的支配与被支配的关系。所谓持有毒品，就是行为人对毒品的事实上的支配。首先，撇开持有毒品的起始点而论，持有是一种状态，即毒品处于能被行为人支配的状态时，行为人就是持有毒品；只要这种事实上的支配关系持续存在，持有的状态也就存在。其次，持有并不要求物理上的握有，不要求行为人时时刻刻将毒品握在手中、放在身上或装在口袋里，只要行为人认识到它的存在，能够对之进行管理，就是持有。第三，持有时并不要求行为人对毒品具有所有权，所有权虽属他人，但事实上置于行为人支配之下时，行为人即持有毒品；行为人是否知道自己具有所有权，所有权人是谁，都不影响持有的成立。第四，持有并不要求直接持有，即介入第三者时，也不影响持有的成立。例如，行为人认为自己管理毒品不安全，将毒品委托给第三者保管时，行为人仍然持有该毒品。最后，持有是一种持续行为，当毒品在一定时间内由行为人支配时，即构成持有；时间的长短，并不影响持有的成立，而只是一种量刑情节。但是，如果时间过短，不足以说明行为人事实上支配着毒品时，则不能认为是持有。
（四）根据《决定》的规定，非法持有毒品必须达到一定数量才构成犯罪
即非法持有鸦片二百克以上、海洛因十克以上或者其他毒品数量较大的，才成立非法持有毒品罪。“非法持有鸦片不满二百克、海洛因不满十克或者其他少量毒品的”，“由公安机关处十五日以下拘留，可以单处或者并处二千元以下罚款，并没收毒品”。
非法持有毒品罪的主观要件
非法持有毒品罪的主观要件是故意，行为人明知是毒品而非法持有。
明知是毒品，包括明知自己所持有的必然是毒品，也包括明知自己所持有的可能是毒品。当行为人得到他人的告诉，明确知道是毒品，或者经过查验明确知道是毒品时，当然属于明知是毒品。但是当行为人根据某种事实、现象，认识到该物品可能是毒品而且事实上是毒品时，也属于明知是毒品。至于毒品的具体名称、准确数量、实际价值，则不要求行为人明知。因为在明知是毒品的前提下，即便不明知这些事实，也不影响对行为人主观恶性的评价，不影响故意的成立。
应当注意的是，如果行为人因为某种原因（如拾到）而暂时持有毒品，而不能立即交给有关部门处理，且准备交给有关部门处理或已经交给有关部门处理的，不能认为有非法持有毒品罪的故意，不构成本罪。
非法持有毒品罪与他罪的区别
《决定》除规定了非法持有毒品罪以外，还规定了其他有关毒品的犯罪，其中有些犯罪在客观上也包含有持有毒品的行为，如《决定》第1条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为都包含有持有毒品的行为。有的犯罪行为本身就是一种非法持有毒品的行为，如第4条规定的窝藏、转移、隐瞒毒品的行为便是如此。因此，将非法持有毒品罪与这些犯罪区分开来是必要的。
（一）关于非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输毒品罪的区别
从客观上说，非法持有毒品罪仅仅是一种持有，而走私、贩卖、运输毒品罪并不仅仅是一种持有，还有非法携带、运输毒品进出境、非法贩卖，非法将毒品从此处运往彼处的行为。从另一角度说，非法持有毒品罪在客观上只要求行为人持有毒品，而走私、贩卖、运输毒品罪是在走私、贩卖、运输毒品的过程中所呈现出的持有，即或者是因为非法进出口而持有毒品，或者是因为贩卖而持有毒品，或者是因为运输而持有毒品。
从主观上说，非法持有毒品罪，要求行为人不是出于走私、贩卖、运输的动机而持有毒品。而走私、贩卖，运输毒品罪要求则行为人必须是出于走私、贩卖，运输的动机而持有毒品。
上述区别表明，如果行为人为了走私，贩卖、运输，并在实施这些行为的过程中持有毒品时，属于想象竞合犯，只构成走私、贩卖、运输毒品罪，不能实行数罪并罚。
（二）关于非法持有毒品罪与制造毒品罪的区别
非法持有毒品罪在客观上是一种单纯的持有行为，在通常情况下，毒品来源不影响本罪成立，但要求不是因为自己制造毒品而持有，而制造毒品罪是将毒品的原植物加工制成毒品的行为，制造毒品罪的结局是行为人持有毒品，换言之，行为人之所以持有毒品，是他制造毒品的结果。从主观上说，非法持有罪只要求行为人明知是毒品而持有；制造毒品罪要求行为人认识到自己是在将毒品的原植物加工制作成毒品。
制造毒品后而非法持有的，属于吸收犯，在这种情况下，非法持有毒品是制造毒品行为向前发展的当然结果，如同制造枪支弹药后私藏枪支弹药一样，按重行为吸收轻行为的原则，以制造毒品罪论处。
（三）关于非法持有毒品罪与窝藏、转移、隐瞒毒品罪的区别
根据《决定》第4条的规定，“为犯罪分子窝藏，转移，隐瞒毒品”的行为，是犯罪行为。实际上，这里的转移、隐瞒也可以说是窝藏，故下面只提窝藏行为。
行为人窝藏毒品时，必然要持有毒品，窝藏毒品本身就是一种持有毒品的行为。但是，窝藏毒品罪的行为人主观上是为走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子窝藏毒品；而非法持有毒品罪的行为人主观上不是为其他犯罪分子持有毒品。
那么，为非法持有毒品罪的犯罪分子窝藏毒品时，是构成非法持有毒品罪的共犯，还是构成窝藏毒品罪？笔者认为，根据共同犯罪的理论，既然明知他人非法持有毒品，又为其窝藏（也可以说是持有）毒品，就表明具有共同故意与共同行为，可以共同犯罪论处。而且非法持有毒品罪的法定刑高于窝藏毒品罪的法定刑，在上述情况下，以共同犯罪论处较为合适。
非法持有毒品罪的量刑
《决定》第4条规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金，非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以下有期徒刑，拘役或者管制，可以并处罚金。”
根据上述规定，非法持有的毒品数量，是区分罪与非罪的重要标志，也是决定法定刑是否升格的标准。这里的毒品数量是行为人实际持有的数量，不是行为人希望持有的数量。
在量刑时除了考虑非法持有的毒品的数量之外，还应考虑如下几点：
第一，非法持有毒品的时间长短。非法持有毒品的时间长短，虽然不影响本罪的成立，但影响犯罪的危害程度，影响量刑。非法持有毒品的时间越长，危害越大；非法持有毒品的时间短，则危害小。
第二，非法持有的毒品的来源。行为人非法持有的毒品的来源不同，能说明行为的危害不同。例如，是被动接受的，还是主动索要的，是检来的，还是买来的，如此等等，都说明行为人的主观恶性不同，行为的危害不同。
第三，非法持有毒品的动机。行为人基于何种动机非法持有毒品，或者说行为人准备将非法持有的毒品作何种用途，能反映行为的危害性大小。如是为了自己吸食，还是为了营利，抑或是为了进行其他犯罪，都影响对行为的社会危害性的评价。
第四，案发后的态度。如主动交出毒品的，应从轻处罚；拒不交出毒品的，应从重处罚。至于在案发前主动交出毒品的，根据刑法理论虽不成立中止犯，但它是从轻处罚乃至减轻处罚的重要情节。
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