在建设工程施工合同纠纷案件中，承包人在与发包人签订施工合同后，往往又将工程转包或者违法分包给第三人，即实际施工人。面对发包人不结算工程款的情况，由于实际施工人与发包人没有合同关系，他们的利益无法得到保障。最高法出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，赋予实际施工人直接向发包人主张的权利，有利于对实际施工人利益的保护，有利于对社会秩序的维护和公平正义价值的实现。
任战敏
基本案情
于某、严某某带领200多人的农民工团队（以下简称于某施工队）来到天津市静海区，挂靠在天津汉三建筑工程有限公司（以下简称汉三公司）名下承揽工程。在2013年3月到2014年9月期间，汉三公司分别与天津鑫记房地产开发有限公司（以下简称鑫记公司）、天津赛尔特石油钻具有限公司（以下简称赛尔特公司）、天津双蚨隆实业有限公司（以下简称双蚨隆公司）签订了建设工程合同，承接三家发包企业的建设项目，实际施工人均为于某施工队。在于某施工队的努力下，三项目工程都如约完工并履行了验收结算程序，但均被拖欠工程款项，数额分别约为89万元、1209万元、445万元。
从施工到工程完工，于某、严某某始终按时完成发包方下达的工作量指标，按照合同约定如期完成全部工程任务，施工进度、工程质量、施工安全、工程管理等得到了一致好评与肯定。工程验收后，于某施工队顺利移交所做工程，三家公司实际接收并使用了这些工程。
不久后，三家发包公司提出了以个债“抵”工程款的要求，并分别出具了《债务抵消通知函》：双蚨隆公司称欠款125万余元；赛尔特公司称欠款1091万余元；鑫记公司称欠款409万余元。三家认为，于某施工队所挂靠的汉三公司在2014年6月6日向杨京歌个人借款790万元，约定每月利息2.1%，借款服务费每月15万元，借款综合月利息4%，年息48%，五年时间790万元的本息加逾期罚息，总计达2000多万元，应用汉三公司与杨京歌的个人借款抵扣“拖欠的工程款”。而汉三公司发声明称，公司作为挂靠单位配合实际施工人于某、严某某与三家发包方签订建设工程合同，合同的权利义务由实际施工人履行，汉三公司与其他单位个人之间的债权、债务和实际施工人无关。
2019年9月于某施工队将发包方赛尔特公司、双蚨隆公司、鑫记公司直接起诉到静海区法院，法院依法受理。原告认为，三家发包公司累计拖欠农民工工资、垫资、工程款总计近2000万元。此案也引发了社会各界的关注。
法律评析
在建设工程施工合同纠纷案件中，承包人在与发包人签订施工合同后，往往又将工程转包或者违法分包给第三人，即实际施工人。承包人将工程非法转包，向实际施工人收取一定的管理费后，却不向发包人进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人只与承包人存在合同关系，与发包人没有合同关系，根据合同相对性原则不能向发包人主张权利，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，利益无法得到保障。最高法出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，赋予实际施工人直接向发包人主张的权利，有利于对实际施工人利益的保护，有利于对社会秩序的维护和公平正义价值的实现。
通常而言，根据合同的相对性，合同的效力范围仅限于合同当事人之间，也就是说，合同一方当事人只能向合同的另一方当事人基于合同提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求。同时，因合同而产生的违约责任只能在合同当事人之间发生，合同关系以外的第三人不能基于该合同而承担违约责任。
但是，合同相对性有例外，在特殊情形下，法律基于特别的考量规定，当事人可以突破合同相对性的限制来维护自己的合法权利。在本案中，于某施工队以三家发包方企业为被告起诉至法院即是突破合同相对性，行使代位权的表现。代位权制度在建设工程施工合同纠纷中的适用,有利于确定实际施工人的主体类型、保护实际施工人的利益和完善建设工程施工领域相关规定。举例而言：
甲把工程发包给乙，乙把全部工程交给丙完成，根据合同法第二百七十二条规定属于非法转包，无效。乙把部分工程交给丙完成，这叫分包，分包在法律上又分两种情况：合法分包，有效；违法分包，无效。
如果甲把工程分包给乙，乙把主体结构工程分包给丙，甲欠乙工程款，乙欠丙工程款，这里存在两个问题：第一，乙丙间的合同属于建设工程施工合同，但是由于乙将主体工程分包给了丙，所以乙丙间的合同属于违法分包，无效。第二，尽管该合同无效，但是如果丙所承建的工程经竣工验收合格，丙也有权请求乙，参照乙和丙之间无效的建设工程施工合同的约定向自己履行支付工程价款的义务。该条体现在《建设工程施工合同解释二》第十一条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，法院应予支持。
同时，由于实际施工人丙对乙的债权，很重要的一部分是农民工流血流汗积累的债权。丙有权突破合同的相对性，以甲为被告，诉请甲在甲欠乙工程价款的范围内，直接向丙履行支付工程价款的义务。这是代位权在建设工程领域的变通适用。当然，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就是说，丙作为原告，以甲为被告起诉，应当追加乙为第三人。
除了甲对乙负担的建设工程债权之外，如果乙怠于向甲主张其他到期金钱债权，并因此损害丙对乙的到期建设工程价款债权请求权，丙依然可以行使代位权，以甲为被告，诉请甲在甲欠乙工程价款的范围内，直接向丙履行支付工程价款的义务。该条主要体现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
代位权所体现的价值主要是债权的保全权能。行使代位权，有利于保护实际施工人的合法权益。对于切实解决拖欠农民工工资问题，维护社会稳定，具有重要意义。
（作者为北京冠领律师事务所执行主任、律师、合伙人）
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