——以《刑法修正案（十一）》和《民法典》有关规定为展开
作者：曹莉，江苏省泰州市人民检察院第二检察部副主任、员额检察官，首批全国检察机关重罪检察人才，江苏省十佳公诉人
来源：刑法学加
（美貌与智慧并存的曹莉检察官）
高空抛物行为需要通过民法与刑法同时治理，才能达到应有的效果。《刑法修正案（十一）》对应《民法典》“禁止从建筑物中抛掷物品”的规定，将高空抛物行为纳入刑法规范的规制范畴，符合法秩序统一性原理。对于无法查清行为人的，应当以追究民事责任为主，《民法典》确认了高空坠物案件“补偿+追偿”的民事责任，建筑物管理人应当承担安全保障义务，并承担过错责任。对于能够查清行为人的，应当以追究刑事责任为主，既要根据行为人案发时的主观心态，也要结合具体的行为方式，分别认定不同的犯罪。
【关键词】高空抛物行为 民法典 以危险方法危害公共安全罪 补偿责任
随着我国城市化进程的加快，近年来高空抛物案件屡见报端，引起社会的广泛关注。高空抛物案件在民法界中引起热议是源于2001年重庆郝某被砸案，具体案情为：
2000年5月11日凌晨，郝某被临街楼上坠落的烟灰缸砸中头部造成重伤。因公安机关无法确定具体抛物者，后郝某于2001年8月将位于出事地点的居民楼产权人即一定楼层以上的24户居民起诉，要求共同赔偿损失。重庆市渝中区人民法院认为因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户以外其他居住人不能排除扔烟灰缸的可能，由22户住户分担赔偿责任。
嗣后，该案直接推动了《侵权责任法》的修改，增加了第87规定，学理上称之为“高空抛物责任”。
但是近几年行人被高空坠物砸中的案件屡禁不止，究其原因是这种司法实践中重民轻刑的处理方式没有让高空抛物的行为人受到应有的惩罚，其也不能真正意识到行为的社会危害性。高空抛物问题的本质是一个民刑交叉问题，之前通过案例推动侵权责任法的修改使得实践中此类案件都通过民事途径予以解决，但实际上并未从根本上遏制此种现象。
实践中，为了有效解决高空抛物问题，部分地方对一些情节严重的高空抛物案件入刑，犯罪嫌疑人被判处相应的刑罚，如张某某以危险方法危害公共安全案中，2014年11月9日至20日期间，被告人张某某为发泄情绪，在其居住的成都高新区大源北二街48号5栋5单元504号的家中阳台及四楼与五楼之间的楼梯处，多次朝楼下抛掷花盆、玻璃罐、灭火器等物品。停放在楼下的被害人钟某某、彭某某、任某某、周某某、黄某某等人的多辆汽车被砸坏，张某某的行为危害了公共安全。
但由于没有明确的法律规定，司法机关对于高空抛物案件是否入刑，如何定性都存在较大争议，导致此类案件的处理各不相同。为了有效保护“人民群众头顶上的安全”，最高人民法院出台了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，旨在通过明确高空抛物行为的法律适用来有效处理此类案件，该意见出台后，多地涌现首例“高空抛物”入刑案。虽然该意见的出台让高空抛物入刑有了更加明确的指引，但是实务部门如何把握具体罪名的认定，特别是以危险方法危害公共安全罪仍存在重大分歧。
为了解决上述问题，本文拟通过梳理实践中司法判决对高空抛物行为不同处理存在的问题，再结合2020年新颁布的《民法典》及《刑法修正案（十一）》有关高空抛物行为的相关规定展开探讨，提出高空抛物案件的不同的民刑规制路径，从而为司法人员提供切实可操作的标准。
问题一：以危险方法危害公共安全罪判决适用的情形不统一
高空抛物案件入刑以来适用较多的罪名为以危险方法危害公共安全罪，但是该罪的判决适用的情形往往各不相同，如在抛掷物品数量上就有区别，有的判决认为抛掷多个物品构成本罪，如吴新颖以危险方法危害公共安全案中，2019年12月15日15时许,被告人吴新颖在东莞市长安镇上沙社区(高度约9米)醉酒闹事,将破坏的一个房门(重量12.35千克)、六个灭火器(最轻的重量2.1千克,最重的重量6.2千克)、一张椅子和消防水带(重量8.15千克)等物品(上述物品价值共1705元)从四楼高处扔下,物品砸落在18栋宿舍楼下公共道路上,虽未造成人身伤害或重大财产损失的严重后果,但足以危害公共安全。
而有的判决仅抛掷一个物品即可构成本罪，如徐某以危险方法危害公共安全案中，2018年3月1日14时30分许，被告人徐某为发泄内心的郁闷与不快，在本市市北区杭州路59号4号楼6单元门口，捡拾单元门口处地砖一块，上至该单元7、8楼间楼道窗口处，持砖块砸向楼下杭州路某小学公交车站候车的人群，致在此候车的被害人高某1头部受伤倒地，徐某逃离现场。高某1经抢救无效于2018年3月13日死亡。
对此，有的判决明确认定一个物品不会危及公共安全，不构成该罪，如柴顺福过失致人重伤一案中，2019年10月15日上午，被告人柴顺福请保洁工人给三楼做保洁，其帮助保洁工人往楼下运垃圾的过程中，为了省事，从三楼南侧东头窗户扔下一编织袋垃圾，将由此经过的装修工人邱某砸伤，致其开放性颅骨骨折伴硬脑膜破裂。公诉机关以以危险方法危害公共安全罪提起公诉，而法院认为，被告人柴顺福的行为不必然危及不特定多数人的人身、财产安全。本案案发地为柴顺福家楼房南侧，属农村房前屋后范畴，区域较狭窄，案发地边缘为臭水沟，西侧有简易房与主公路隔离，该区域不属于公共区域，平时不会有村民在此逗留，空间相对密闭。不构成以危险方法危害公共安全罪，而应认定为过失致人重伤罪。
问题二：检法对于同一案件的定性存在重大分歧，特别是对于被告人的行为能否构成以危险方法危害公共安全罪认定不一
以田金泽寻衅滋事案为例，被告人田金泽于2017年5月20日至2018年11月18日间，在其居住地天津市河西区南昌路三义大厦2号楼4门1733室内，先后多次从厨房窗口向楼下扔掷灭火器、地砖等物，将停放在三义大厦2号楼3门和4门之间便道上的车辆砸损。公诉机关以田金泽构成寻衅滋事罪提起公诉，而人民法院认为，三义大厦系高层住宅小区，居住人口密度大，结合被告人田金泽投掷物品的高度及所投掷物品的重量，其行为足以危害不特定多数人的人身及财产安全，且在客观上已实际造成了一辆汽车多处损坏的后果，故被告人田金泽的行为已构成以危险方法危害公共安全罪。
问题三：判决对行为人主观心态认定标准不统一
对于高空抛物案件的行为人主观上究竟是故意还是过失存在很大争议，很多判决都认定为过失犯罪，如唐龙钊过失致人重伤案中，2018年11月4日晚上22时许，被害人何某1骑电动车巡查至增城区新塘镇桃园工业园E栋楼下时，被在五楼印花厂的被告人唐龙钊高空抛物砸伤，导致被害人何某1头部、肋骨、肝脾均有不同程度损伤。经鉴定，损失程度已达重伤二级。
但是相同的情形，很多判决认定为以危险方法危害公共安全罪，即行为人是持故意心态，如王昊以危险方法危害公共安全案中，2018年4月4日20时54分许，被告人王昊酒后窜至哈尔滨市香坊区湘江路46号湘江丽园小区3号楼A座2单元楼梯间后，乘电梯上至该单元22楼后又通过消防楼梯步行至24楼楼顶的天台处。王昊在步行上楼过程中随手将该楼居民存放于楼梯间内的汽车轮胎、铁锹、木板等杂物通过楼道窗口及楼顶天台向外抛出，杂物坠落时分别将被害人刘某、张某1停放在楼下的辽Ｂ×××××号路虎揽胜小型越野客车的天窗、前风挡玻璃及黑Ａ×××××号大众宝来小型轿车的车门、后视镜等部位砸损。该小区居民发现楼上有人抛物后立即报警，王昊随后被接警赶来的公安人员抓获。经鉴定，上述车辆损失共计19433元。
为了规制高空抛物问题，国家在立法层面同时从民事、刑事角度严密了法网，笔者试从2020年颁布的《民法典》及《刑法修正案（十一）》规定入手，结合高空抛物行为的不同情形，进行定性化的类型分析。
（一）高空抛物案件中无法查清具体行为人的，以追究相关人员民事责任为主
《民法典》第一千二百五十四条明确规定了不明抛掷物、坠落物致害责任，通过全面规定建构民事领域对高空抛物的处置规则。具体体现在以下几个方面：
1.规定“禁止从建筑物中抛掷物品。
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后,有权向侵权人追偿”确认了高空坠物案件“补偿+追偿”的民事责任。该规定是基于高空抛物案件一般发生在居民楼住宅，往往有众多住户，难以锁定行为人，且这些住户在法律是独立的个体，并不是相互联系的责任共同体。
从技术角度来看，高空抛物案件由于初始抛出、坠落有一定的高度，难以确定准确的最初的抛出点，且由于风向、天气、仪器设备能力等因素也很难单纯依靠技术测算方法找到行为人。由于难以查清侵权人，其实《侵权责任法》的规定体现的是“一人抛物，全楼买单”，《民法典》对此予以吸纳，并且为了解决“连坐”问题，明确规定了如果能找到真正侵权人，使用人可以追偿，让侵权人承担赔偿责任，这样充分表明了立法态度，有利于发挥法律规定的指引作用。
2.规定“物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止前款规定情形的发生；未采取必要的安全保障措施的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任”，明确了建筑物管理人应当承担安全保障义务，坚持过错责任原则。
该规定属于实质改变，从而纠正以往对于高空抛物案件中以物业公司为代表的建筑物管理人是否应当承担责任、承担多大责任的判决不一情况，强化了对被害人的救济。实践中很多高空抛物案件无法找不到直接责任人的原因之一是小区存在监控死角，如果加大楼层之间的监控拍摄范围，对于寻找到行为人极为有利。因此该项规定可以倒逼建筑物管理人加大安全管理措施，特别是监控的普及，从而有利于找到高空抛物行为人。
3.规定“发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人”。
该规定明确了有关机关的介入义务，并将有关机关的调查作为“难以确定具体侵权人”的前提条件。通过公权力的介入，有利于找到真正的侵权人，并起到威慑高空抛物行为的作用。
（二）能够查清高空抛物行为人的，应当以追究刑事责任为主
为了明确高空抛物行为人的刑事责任，《刑法修正案（十一）》增加了相关规定，其中一审稿和二审稿也发生了重大变化。
一审稿规定：“从高空抛掷物品,危及公共安全的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,致人伤亡或者造成其他严重后果,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
在征求意见时由于争议过大，后二审稿将该罪从第二章危害公共安全罪调整规定在第六章妨害社会管理罪中，具体内容为：
“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。有前款行为,致人伤亡或者造成其他严重后果,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
由此可见，如何通过刑法手段规制高空抛物案件在立法层面也存在较大争议。
因此，要厘清高空抛物案件行为人的刑事责任问题，既要根据行为人案发时的主观心态，也要结合具体的行为方式，包括抛物场所、抛掷物品性质、造成后果等，对照刑罚条文中具体犯罪的构成要件，综合判断行为人的行为性质，准确适用刑罚，才能真正做到罪责刑相适应。
1.行为人主观上持故意心态的高空抛物案件性质认定
自《意见》出台以来，高空抛物行为多以以危险方法危害公共安全罪定罪，对此需要严格把握以危险方法危害公共安全罪的构成要件，区分高空抛物行为的不同情形予以认定。
首先，高空抛物行为能否认定为以危险方法危害公共安全罪，需要判断两个要素：
一是，高空抛物行为是否属于“其他危险方法”，对此不能一概而论，关键在于该行为是否具有放火、爆炸等行为的同质性，即要从性质和程度两个方面进行判断，即是否具有使人重伤、死亡的客观可能性，是否有导致不特定多数人重伤或者死亡的扩散性。
二是，高空抛物行为是否会危害公共安全，也需要具体问题具体分析。所谓公共安全是指不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全。不特定多数人，是指不特定且多数的人，它排斥“特定的多数人”、“特定的少数人”、“不特定的少数人”等。
其次，这种对于“不特定”的危害是一种客观判断，强调犯罪行为实际造成或者可能造成的后果严重性和广泛性，具体体现在两个方面：
一方面，犯罪对象的不确定性，如果只能导致少数人伤亡，而不可能随时扩大或者增加被范围的，即使事前不能确定伤亡者是谁，也不能认定为不特定的多数人。
另一方面，危害后果的不确定性。实际造成的后果是行为人无法控制的，随时可能从个别人伤亡发展到多数人伤亡的后果。
具体而言，可以分为以下情形：
（1）认定为以危险方法危害公共安全罪的情形。行为人故意从高空抛掷多个物品的行为，一般以该罪论处。抛掷一个物品，但该物品体积大或者具有爆炸性等特征时，如一扇窗户等，亦可构成本罪。
（2）认定为故意杀人罪或者故意伤害罪的情形。由于行为人故意从高空抛掷一个或者两个物品的行为，造成人员的伤亡的，可以认定故意杀人罪或者故意伤害罪。抛掷的一个、两个物品，具有致人死亡、重伤的具体危险的，可以认定为故意杀人罪或者故意伤害罪（未遂）。
（3）认定为故意毁坏财物罪的情形。由于行为人故意从高空抛掷一个或者两个物品的行为，造成一定财产损失的，构成故意毁坏财物罪。
（4）高空抛掷一个物品或者两个物品的行为，除（2）、（3）情形之外，如果属于情节严重的，根据《刑法修正案（十一）》规定的新罪定罪处罚。
2.行为人主观上持过失心态的高空抛物案件性质认定
实践中，有一些高空抛物案件，行为人履行了一定的注意义务，但由于疏忽大意或者过于自信的 过失心态，造成他人重伤、死亡的，构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪。如果发生在生产、作业过程中，应当以重大责任事故罪论处。
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