【案情】
某县局接到投诉，称某商贸有限公司经营的批次为20180610的“泰国红牛”，其包装装潢与“红牛”近似，使人误认为是正品“红牛”功能饮料，并使用了“单牛”图形商标，涉嫌与“红牛”图形商标构成近似。执法人员随即对该商贸有限公司进行检查时，发现该公司经营场所内摆放有352件“泰国红牛”，其外包装装潢与“红牛”近似；商标采用单牛图形，涉嫌与“红牛”商标近似，与投诉举报情况相符。
【分歧】
第一种意见认为，可以适用新《反不正当竞争法》对经销商进行处罚。理由是：新《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”该条规定的违法主体是“经营者”。而根据新《反不正当竞争法》第二条第三款“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”的规定，新《反不正当竞争法》中所指的“经营者”包括销售者。
第二种意见认为，不能适用新《反不正当竞争法》对经销商进行处罚。理由是：经销商的销售行为不属于《反不正当竞争法》第六条中所指的“擅自使用”行为。
【参考意见】
对新《反不正当竞争法》中所指的“经营者”包括销售者这一观点没有争议，案件定性的关键在于销售者仅仅销售涉案产品是否属于新《反不正当竞争法》第六条“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”中所指的“擅自使用”行为。如果经销商仅仅销售涉案产品的销售行为属于新《反不正当竞争法》第六条所指的“擅自使用”行为，那么就应当适用新《反不正当竞争法》对经销商进行处罚；反之，则不能适用新《反不正当竞争法》对经销商进行处罚。
那么，经销商仅仅销售涉案产品的销售行为究竟是否属于新《反不正当竞争法》第六条所指的“擅自使用”行为呢？让我们从以下几个方面进行一下分析：
——立法机关一直视“使用”和“销售”为两种不同的行为。《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”这种把“使用”和“销售”分项区分表述的方式，已经十分清楚地表明“使用”和“销售”是两种不同的行为。作为与《商标法》有着密切关联的《反不正当竞争法》（《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”），两者对法律用语的使用应当具有一致性，对同一法律用语的涵义不应出现不同的解释。《产品质量法》第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚。”这里也把“使用者”和“销售者”作了区分表述。《食品安全法》第二条“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；（二）食品添加剂的生产经营；……（四）食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；……”的规定，《药品管理法》第二条“在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法”的规定，也都是把“销售（经营）”和“使用”作了区分表述。可见，立法机关一直是把“使用”和“销售”按两种不同的行为对待的。
——最高人民法院两个判例明确《反不正当竞争法》规定中的使用行为不包括销售行为。最高人民法院于2015年10月30日作出的（2015）民申字第302号民事裁定书和（2015）民申字第551号民事裁定书均明确：《反不正当竞争法》规定中的使用行为应指直接使用行为，也就是生产商的生产、制造以及销售被控侵权产品行为，而不包括仅仅作为被控侵权产品销售商的销售行为。涉嫌侵权产品系由案外人生产、制造，销售者仅仅只是对案外人生产、制造的产品进行了销售，并无证据证明销售者在销售过程中存在帮助他人实施侵权行为的主观意图。销售者虽然收到了帕弗洛公司的律师函，但其认为其销售的产品上使用的装潢系受商标权人的授权，该销售行为不属于反不正当竞争法规定的“擅自使用”知名商品特有名称、装潢的不正当竞争行为。
——《反不正当竞争法》修订草案送审稿中唯一一条涉及“销售”的规定最终被删除，修法过程中曾有把“销售”增加为不正当竞争行为的建议，但最终也没被立法机关采纳。国务院法制办2016年2月25日向社会公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》曾在第二十八条规定：“明知或者应知有违反本法规定的不正当竞争行为，仍为其提供生产、销售、仓储、运输、网络服务、技术支持、广告推广、支付结算等便利条件的，根据情节处以十万元以上一百万元以下的罚款。主动配合监督检查部门调查，如实说明情况、提供证据的，可以从轻或者减轻处罚。”这是对为不正当竞争行为提供销售等便利条件行为作出的处罚规定，但这一规定在中国人大网于2017年2月26日向社会公布的《反不正当竞争法（修订草案）＞》中被删除。全国人大常委会在立法简报《反不正当竞争法修订草案向社会公众征求意见的情况》中称：“草案第六条第一项规定，经营者不得擅自使用……。有的意见提出，明知或者应知商品载有引人误认的知名商品的名称、包装、装潢等，仍进行销售、展示或者为销售、展示而购买、存储，也属于不正当竞争行为，建议增加相应规定。”不难看出，提出增加相应规定的建议者，也认为草案中的“擅自使用”不包括销售者销售侵权商品的行为，所以才建议增加对销售者销售行为的规定。而最终这一建议没有被立法机关采纳。从《反不正当竞争法》修订草案送审稿中唯一一条涉及“销售”的规定最终被删除，修法过程中增加“销售”为不正当竞争行为的建议最终也没被立法机关采纳的情形分析，不将销售仿冒他人商业标识的商品的行为列为不正当竞争行为应是立法机关的本意。
综上，在国家权威机关没有明确《反不正当竞争法》中的销售行为属于擅自使用行为，或者没有规定对使用行为比照擅自使用行为进行处罚的情况下，经销商仅仅销售涉案产品的销售行为不能被认定为新《反不正当竞争法》第六条所指的“擅自使用”行为。因此本案不能适用新《反不正当竞争法》对经销商进行处罚，应将案件线索移送生产者所在地市场监管部门处理。
当然，如果今后出台的新《反不正当竞争法》配套规章中明确规定销售与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的商品的，比照“擅自使用”行为进行处罚的话，那么基层执法机关应当遵照执行。请各级执法人员密切关注新《反不正当竞争法》配套规章的出台情况。
（来源：公众号“梁仕成谈市监”）备注：本文仅供交流学习！
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