要点：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班，因此劳动者拒绝加班不属于无正当理由不服从上级领导工作安排的情形，亦非消极怠工，用人单位以劳动者拒绝加班为由对劳动者进行处理的，缺乏法律依据。
【案情简要】
1、1996年6月1日，陆小江入职托肯恒山科技（广州）有限公司（以下简称托肯公司），双方于2008年3月1日签订无固定期限劳动合同。
2、托肯公司于2015年11月13日对陆小江等人于9月份的虚报工时记录行为，根据员工奖惩管理制度的规定，给予记过处分。
3、2015年11月13日，托肯公司对陆小江等人在车间有紧急生产任务，要求加班生产时，以“心情不好”为由拒绝；在工作中不服从车间的安排，消极怠工，导致当天该工序产出远低于日常水平，影响交付和生产力，违反员工奖惩管理制度的规定，给予通报批评处分。
4、托肯公司将对陆小江的惩处张贴于布告栏，陆小江在布告栏书写“冤枉，有意赶我们走”“冤枉，这是上层领导赶走老员工的手段，用权压人”等内容。2015年12月22日，托肯公司以陆小江在布告栏上乱写乱画，违反员工手册的相关规定，给予通报批评。
5、2015年12月22日，托肯公司出具《关于开除机加部陆小江的通知》，载明根据员工手册的相关规定，以陆小江的行为违反规章制度，通报批评2次等于记过1次，一年内累计2次记过，对陆小江予以开除处分。托肯公司并于当天将对陆小江的处分决定知会公司工会，并于2015年12月24日以邮政特快专递方式向陆小江送达该通知。
6、陆小江离职前十二个月月平均工资5461元。
7、陆小江向劳动仲裁委申请仲裁，要求托肯公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。劳动仲裁委裁决托肯公司向陆小江支付违法解除劳动合同的赔偿金100000元。
8、托肯公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。
【案涉争议】
托肯公司是否属于违法解除劳动合同？
【一审裁判要旨】
广州市黄埔区人民法院一审认为，托肯公司根据员工手册的规定，以陆小江一年内累计2次记过解除劳动合同，那么，评判托肯公司对陆小江惩处的合法性是本案首先要认定的问题。对于陆小江拒绝加班的行为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班，因此陆小江拒绝加班不属于无正当理由不服从上级领导工作安排的情形，亦非消极怠工，托肯公司以陆小江拒绝加班和消极怠工给予通报批评，缺乏法律依据。因此，即使陆小江虚报工时行为成立，托肯公司给予其记过处分，加上陆小江在布告栏上乱写乱画行为给予的通报批评，陆小江的违纪行为仍然未达到托肯公司的规章制度所规定的解除劳动合同条件。
因此，托肯公司解除陆小江的劳动合同缺乏事实和法律依据，属于违法解除，应当向陆小江支付违法解除劳动合同赔偿金。
【一审判决结果】
托肯公司于本判决发生法律效力之日起5日内支付违法解除劳动合同赔偿金100000元给陆小江。
托肯公司不服一审判决，向广州市中级人民法院提起上诉。
【二审裁判要旨】
广州市中级人民法院二审认为，对陆小江于2015年10月20日拒绝加班的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，不属于《员工手册》规定的上述“无正当理由不服从上级领导工作安排及工作调动者”之情形，托肯公司对此给予通报批评违反法律规定；托肯公司提交的《关于处理机加部陆小江、叶仕迪、占小伟不服从工作安排的通知》内容显示，托肯公司对陆小江进行通报批评的情形系针对2015年10月20日陆小江拒绝加班，对该公司上诉主张陆小江于2015年10月20日至10月23日消极怠工的情形，并未进行处理。因此，托肯公司主张根据《员工手册》的规定，以陆小江一年内累计2次计过为由解除双方劳动关系，依据欠充分。
一审法院认定托肯公司违法解除双方劳动关系，应向陆小江支付违法解除劳动关系赔偿金，并无不当，本院予以维持。
【二审判决结果】
驳回上诉，维持原判。
【案例索引】
一审案号：（2016）粤0112民初1357号
二审案号：（2016）粤01民终10984号
【评析】
《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
《劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。
《劳动法》第四十二条规定，有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动法》第四十三条规定，用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。
根据上述法律规定，除存在《劳动法》第四十二条规定的三种情形外，用人单位安排劳动者加班，需要与劳动者协商。经劳动者同意后，才可以安排加班；如果劳动者不同意加班，用人单位无权强行要求劳动者加班。
根据《劳动法》第三条规定，劳动者享有休息休假的权利。该权利属于劳动者的法定权利，用人单位不得随意剥夺。
如果用人单位未与劳动者协商，安排劳动者加班，而劳动者未明确表示反对，并且按照用人单位的要求进行了加班。这意味着劳动者接受了用人单位的加班安排，以实际履行方式协商一致了。
即使劳动者同意加班或者以实际履行方式接受加班，用人单位也应严格遵守法律规定的加班时长要求，并且按照法律规定支付加班费。
用人单位以劳动者拒绝加班为由进行处理，违反法律规定；用人单位以此为由解除劳动合同的，属于违法解除，应当按照《劳动合同法》第八十七条的规定，向劳动者支付赔偿金。赔偿金数额为依照劳动合同法第四十七条规定计算经济补偿标准的二倍。
【本文提示】
为构建和谐稳定的劳动关系，实现双赢，本文建议用人单位，应妥善安排工作任务，保障劳动者休息休假的权利。并尽可能将工作任务细化，与劳动者的报酬相结合，实行多劳多得的薪酬制度。单位确实存在紧急工作任务需要安排劳动者加班的，应与劳动者或者工会进行协商，并按照法律规定支付劳动者加班费或者安排倒休。
用人单位在作出解除劳动关系决定之前，均应慎重考虑，是否属于合法解除。建议聘请法律顾问，听取法律顾问意见，以减少企业用工风险。否则一旦构成违法解除，将依法承担支付双倍经济补偿金的法律后果。
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