律师说法 | 开发商未取得预售许可证，与购房者签订《认购协议》的效力分析
一、什么是商品房预售许可制度？何为商品房买卖认购合同？
商品房预售许可制度俗称“卖期房”“卖楼花”，是指房地产开发企业将已兴建或即将兴建但尚未竣工的商品住宅，与购房者约定，由购房者交付定金或预付款，而在未来某一时期拥有所购房屋所有权的一种房产交易行为。为了达成上述交易，房地产开发企业一般会与购房者达成相关认购协议，即为《商品房买卖认购协议》，是指当事人在签订商品房预售或现售合同之前所订立的，对当事人在将来某一时间签订商品房买卖本约合同并进行商品房交易予以确认的合同，一般体现为商品房订购、预约、预定等表现形式。我国对商品房的预售行为也进行了明确规定和限制，如《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定，商品房预售，应当符合下列条件：1.已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2.持有建设工程规划许可证；3.按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；4.向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。以上法条规定，也引出了一个实践性问题，若房地产开发企业未取得预售许可证，则与购房者签订的商品房认购协议是否必然无效？二、开发商未取得预售许可证，与购房者签订《认购协议》的效力分析
原告王某于2018年1月与被告瑞某公司签订了《内部定制协议》，约定将瑞某公司开发的房屋一套卖给原告。原告按照要求向被告支付了相应购房款，被告方承诺尽快办理网签《商品房买卖合同》，但该项目一直未开工建设，被告承诺的网签时间也一再逾期。后原告经查询得知，该项目未取得《商品房预售许可证》，被告属于违规销售房产，出售的房屋不符合法定销售条件。法院认为：商品房预售实行许可证制度，开发经营企业进行商品房预售，应当办理预售登记，取得《商品房预售许可证》，不符合售房条件而订立的商品房预售合同，应当认定无效。本案中，涉案楼盘至今未取得商品房预售许可证明，故原告与瑞某公司签订的《内部定制协议》因违反法律规定属于无效合同，合同无效合同关系自始不成立，故本院确认原告与瑞悦公司签订的合同无效；合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。上述观点认为认购协议无效。持此观点的认为，上述法律规定属于法律的强制性规定，在未取得商品房预售许可证的情况下，双方所签订的认购协议因违反法律的强制性规定而无效，无效后收取的定金应当按照合同无效从而返还给购房者。也有的法官认为，有的情况是购房者在中间也存在过错，尤其是部分购房者在开发商后来取得预售许可证时，也表示不购买此房等因为购房者的原因不能签订正式的购房合同；或者开发商在认购协议中明确告知尚未取得预售许可证的情况下仍与开发商签订认购协议自身存在过错。此种情况下，双方在签订认购协议时都存在过错，购房者主张确认认购协议无效的情况下，为维护开发商和购房者两者的利益，保证判决的公平公正，应当判决认购书无效，开发商返还定金。2018年4月17日，原告陈某与被告佳地房地产公司签订《内部认购书》一份，其上载明了原告认购房号、建筑面积、认购单价、认购总价、定金等，约定：除出卖人另有通知之外,认购人应于2018年6月17日前,携带内部认购书,不低于房屋签约总金额50%的首付款(含已付定金)、购房需携带证件及其他相关资料,与出卖人签订《商品房买卖合同》并支付应付首付款，认购人违约，出卖人有权将上述房屋另行处分,认购人所付定金,不予退还;为出卖人违约,认购人所付定金双倍返还等。同日，原告向被告佳地房地产公司支付定金2万元。2018年6月17日,原告按照《内部认购书》的约定交付50%首付款时被告称“房子未动工，不交首付款”，被告也未与原告签订《商品房买卖合同》。现因项目变动，房屋用途已变更，合同目的已经无法实现，原告要求被告双倍返还购房定金4万元。被告辩称：该项目尚未取得商品房预售许可证，认购协议书的效力是无效的，关于定金的约定亦是无效。法院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定为无效。但原告与被告双方签订的《内部认购书》仅规定了原告认购的房号、购房款数额、定金等内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故该认购书的性质为预约性质的商品房认购合同，不是本约性质的商品房买卖合同。该认购书系原、被告双方真实意思表示，不存在法定无效的情形，应认定为有效。现因被告违约致使合同目的不能实现，原告要求其双倍返还定金，符合法律规定，本院予以支持。上述观点认为认购协议有效。持此观点的认为，依据《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。因此，该观点认为认购协议的性质为预约性质的商品房认购合同，应属有效。笔者观点：从认购协议订立的目的和约定的内容来看，是对于将来签订正式商品房买卖合同等事项的约定，为以后双方当事人订立正式的商品房买卖合同而达成的承诺，系双方真实的意思表示，为后续订立正式的本约创造条件，约束双方承担未来在订立商品房买卖合同时的义务。认购协议的性质为预约性质的合同，与本约性质的商品房买卖合同具有显著区别，所以其签订行为不是正式的商品房预售行为，故而不应该由是否取得预售许可证予以约束其效力。当然，也存在例外情况，如最高法指导案例:(2018)陕01民终8145号，本案中法院认为，虽然认购合同实质上是商品房预售合同，但闻天公司在自身合同目的已经实现情形下，不积极履行应尽的合同义务，且对自身不办理商品房预售许可证行为的违法性应当是明知的，现其以自身原因造成的违法事实为由提起本案诉讼，真正目的在于获取超出合同预期的更大利益，其行为显然与社会价值导向和公众认知相悖。为弘扬社会主义核心价值观，彰显司法公正，对此种行为不应予以支持。最终认定案涉认购合同有效，双方之间形成了有效的商品房预售合同法律关系。从上述内容不难看出，开发商在未取得预售许可证之前，如果与购房者签订预约合同，表明将来会确定新的合同以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容，此时合同不一定有效。法院在审判时，一般会根据案件具体情况，衡量双方利益，既要遵守法律法规，保证判决的合法性，也要保证判决的公平正义，进行综合判断，目的是不能让试图钻法律漏洞的违法者获利，彰显司法公正，弘扬社会主义核心价值观。对于购房者来说，购房人在预售许可证取得前，签订认购协议，缴纳认购金，如果项目进展不顺利，这就将较大的资金风险转嫁到购房者身上，有可能会导致购房者血本无归。对于房地产开发企业来说，虽然通过签订商品房认购协议可以获得资金用于项目建设，在取得商品房预售许可证前是不可以销售期房的，其行为具有违法性。且当房地产开发企业取得预售许可证后，却又要面临以较低的房价销售房屋，这又是房地产开发企业不愿意面对的。在国家监管方面，在目前的商品房预售管理体制下，认定认购协议有效会导致某些房地产开发企业逃避监管。依据相关规定，房屋预售款项须进入房地产管理部门指定账户，且该款项只能用于项目建设，但对于依据认购协议缴纳的资金并没有相应监管措施，房地产开发企业获得该笔认购资金后，有可能将其用于其他项目，增加了购房者的风险，不利于社会稳定，也不利于国家对于房地产行业的监管与调控。所以购房者在购买商品房并签订相关买卖合同时，应提高风险防范意识，为保障交易资金的安全性及自身的合法权益，购房者在购房过程中在签订合同前应审慎审查商品房销售主体、销售条件等，应当对项目房产的“五证”（土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证）是否齐全尽到充分的审查和注意义务，要求房地产开发企业向自己出示房屋合法交易的相关证件。在签订认购协议时房地产开发企业和购房者需注意该协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容及实质要件（包括但不限于双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、诉争商品房价款的确定方式及总价款、交付使用日期等商品房买卖合同的主要内容），避免认购协议被认定为商品房买卖合同。若购房者因自身原因，想要为己方预留余地，在签订正式的本约合同前提前签订预约合同，那购房者更应审慎审视合同并避免产生实际履行的情况，杜绝自身提前履行或接受对方履行行为的情况，以免被认定为本约合同已成立。
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