未取得商品房预售许可证，签署认购书合同效力

2013年2月17日，原告与被告于某地签署了《认购书》（合同编号：0005861），约定被告在自己开发的楼盘锦绣新城向原告出售其中的四栋二单元1701号房间，双方合同价款为人民币2875080.00元，付款方式首付款865080元，剩余房款通过申请工行的按揭贷款支付，2013年4月26日前付清865080元，同时签订正式的商品房买卖合同，4月20日原告支付865080（含前期定金200000元）。后被告认为认购书约定房屋面积多于实际面积，被告要求原告按实测面积缴纳首付款共计841550元，经双方一致同意后，原告支付首付（含定金）共计841550元后，要求被告按照认购书约定协助办理的按揭付款以及出示正式的买卖合同以及后期交房义务，被告以房屋已经出卖为由，并提供认购书标的物1701另行出卖给第三人的房屋买卖合同书后，拒绝履行，并经原告多次催告，至今未履行签订正式商品房买卖合同等义务。锦绣新城楼盘在2013年12月28日取得商品房预售许可证。
本律师接受原告的委托后，了解相关事实结合相关商品房买卖规定，总结可能存在争点：一，该认购书性质，是预约还是本约？二、合同是否有效？三、损失范围？结合以上事实，我们持有两种诉讼策略，以商品房预售合同纠纷起诉，请求解除合同、要求返还已付购房款及利息、赔偿房屋上涨损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；另一种是以商品房预约合同纠纷起诉，要求解除合同，返还已支付房款及利息，赔偿损失。我经过综合相关事实，选择第二种诉讼策略。
2014年3月我代理原告起诉至法院，诉称：认购协议书是商品房买卖双方在签署预售合同或买卖合同前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，双方签订《商品房认购书》的目的是为了将来签订商品房买卖合同，由于被告认购书签订之时未取得商品房预售许可证，被告作为知情人，在取得商品房预售许可证之后，未及时通知被告签订商品房买卖合同，并另行出售认购书标的物，导致合同目的不能实现。被告违约行为导致原告解除合同，被告应当按双方签订订购书定金罚则承担责任，同时如今对比合同签订之时房屋上涨，应当予以赔偿溢价损失。在一审当中，被告抗辩认为，原告明知被告未取得商品房预售许可证，双方合同无效，对合同无效双方都存在过错。

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一审法院，认定双方未取得商品房预售许可证，合同无效。接着我们围绕合同是否有效进行论证，原审法院未将“认购书”定性，以未取得预售许可证，径行认定合同无效是否符合法律规定?
在一审认定合同无效后，我们上诉请求撤销原判，支持上诉人诉讼请求。我们以未取得商品房预售许可证，不影响认购书等预约合同效力，二、即使原审法院认定是是商品房预售合同，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条、出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。经过二审开庭，法庭辩论，二审法院与本律师持相同观点，该认购书不具备商品房销售管理办法第十六条的主要条款，即没有交房等办理房产证的规定，此外，认购书明确约定其后需要再行签署正式商品房买卖合同，故涉案应当定性为商品房预约合同，经上诉人和被上诉调解，最终开发商退还全部房款及利息，赔偿我的当事人20万元，双方以二审调解书形式进行结案。
关于本案认购书，是一、二审涉案的争点。我认为，未取得商品房预售许可证不影响合同效力。通常情况下，商品房认购书的性质为预约，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，即使出卖人未取得商品房预售许可证也不影响预约合同的效力。预约合同生效后，双方当事人均应按约履行。因一方当事人原因未能订立本约的，该当事人应承担相应的违约责任，已收受定金的，应当按照法律关于定金的规定处理。
在这里，我再次说明的是，当商品房认购书的性质为通常的预约时，其效力是否同样受到商品房预售许可证的影响？答案是否定的，实践中历来争议比较大。有认为无效的，也有认为有效的，认为无效的理由主要是认为其违反了房地产管理法、城市房地产开发经营管理条例、城市商品房预售管理办法等相关法律关于商品房预售必须以取得预售许可证为前提条件，未取得商品房预售许可证不得进行商品房预售的规定，故属于违反法律、行政法规强制性规定而无效。从司法实践来看，在《司法解释》出台前，不少法院以认购书违反上述法律规定为由判决商品房认购书无效。但在《司法解释》出台后，仍然判定商品房认购书无效的法院相对较少，大多数法院对此问题基本形成了共识，即认为商品房认购书是预约，其并非商品房预售合同（买卖合同、本约），因此，相关法律关于未取得预售许可证不得预售的强制性规定不适用于预约合同。只要是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，即使没有取得预售许可证，商品房认购书应当认定为有效。本案中法院就是以上述理由认定当事人之间签订的《认购意向书》有效，本案类似案例刊登在《最高人民法院公报》（2008年第4期），系最高法院公布的指导性案例，足以代表司法实践中的主流观点。另外，最高法院民一庭在其编写《民事审判指导与参考》（2008年第4集，总第36集）一书中也认为“作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人与买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效”。故认购书应当定性为有效合约。类似北京高院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要（2014）二、预约合同的效力和履行当事人以出卖人在签订预购书、购房意向书等预约协议时未取得商品房预售许可证明为由，要求确认预约协议无效的，不予支持，但预约协议被认定为商品房预售合同的除外。预约协议订立后，当事人一方无正当理由拒绝签订房屋买卖合同，守约方起诉要求法院强制违约方订立买卖合同的，一般不予支持。在上海司法实践，仲某诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷案中上海市虹口区人民法院认为：涉案意向书合法有效。涉案意向书并非预售合同，法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同。即使金轩公司出于种种原因最终没有取得相关许可，也不因此导致对预约合同本身效力的否定。此外，本案的事实是被告最终取得了相关开发及销售房产的许可，也进行了对涉案商铺的实际销售，因此，被告关于合同无效的抗辩理由没有事实根据和法律依据，不能成立，应认定原告与被告签订的涉案意向书合法有效。该观点得到上海二中院支持。此外，该案被入选最高人民法院公报案例。
简而言之，商品房认购书效力，首先看是预约还是本约，若是预约合同，那么开发商是否取得商品房预售许可证，认购书、意向书合同效力不受影响。