一、案情简介
2014年犯罪嫌疑人朱某（外逃）由于经常到游戏室打游戏而结识了在游戏室工作的王某，于是朱某通过王某在该游戏室的游戏机上秘密地装了一个木马程序，并承诺以后通过游戏机赢钱会分给他。后来该游戏室关闭，搬到另一处由张某继续经营。2015年2月的一天，犯罪嫌疑人朱某打电话向王某打听游戏机下落并告诉他过两天有人会来找他打机子。数日后，犯罪嫌疑人李某找到王某说自己是朱某介绍来打机子的，王某就带他去了张某的游戏机室。李某利用朱某安装的木马程序和操作方法在张某（已另处）经营的游戏机室内的一台“火麒麟”游戏机上实施“偷分”共计5次，获利7万余元。
二、分歧意见
本案中对于李某、王某、朱某的行为构成何罪，产生两种不同的观点。
（一）李某、王某、朱某的行为构成诈骗
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构现实或隐瞒真相的方法骗取数额较大的公私财物的行为，本案中李某、王某、朱某的行为表面上是通过游戏机赌博赢取游戏厅的奖金，实际上并非如此。首先，犯罪嫌疑人朱某事先在游戏机主板上植入了木马病毒，可以控制游戏的输赢，因此具有非法占有的故意；其次，犯罪嫌疑人李某通过特定操作方法赢得了赌博机的分数，而这个分数可以通过游戏厅工作人员兑换成现金；最后，犯罪嫌疑人使游戏厅工作人员产生错误认识，自愿将游戏厅的奖金交付给李某。因此李某王某、朱某的行为符合诈骗罪的构成要件。
（二）李某、王某、朱某的行为构成盗窃
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。本案中，李某等人通过秘密安装木马程序，采用不被游戏室工作人员发觉的方法，赢得游戏机内的分数，再将赢得的分数兑换成现金，是典型的盗窃罪。
三、笔者观点
笔者同意第二种观点，李某等人的行为构成盗窃罪。
诈骗罪与盗窃罪同属侵犯财产的犯罪，前者是基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，后者是违反被害人的意志而取得财产的犯罪，二者区别关键在于：财产损失是不是被害人处分财产的结果。在行为人的欺骗下，财物所有者、保管者基于瑕疵的意思表示，自己处分财物，将财物自愿交出，属诈骗；如果财物的所有者、保管者在不知情的情况下，行为人违背所有者、保管者的意愿，秘密将财物的所有者、保管者转移到自己的控制下，则是盗窃。
本案中的当事人采取秘密的手段在游戏厅的游戏机内安装木马程序以取得对游戏机的控制，从而秘密窃取游戏机内的分数，以兑换成现金。从分数表面来看，工作人员根本无法辨别该分数有无采取特别手段获得，因此工作人员并没有基于错误的认识而将现金兑换给当事人。在这里，我们可以将分数等同于现金，因为工作人员的日常工作即将分数兑换成现金，没有其他要求，行为人本身没有主动实施虚假行为，而是采取符合机器程序运行条件之外的行为取得财产的。因此，本案中的李某等人并没有欺骗工作人员，而是通过“欺骗游戏机”，而获得了财物。因此笔者认为李某、王某、朱某的行为构成盗窃罪。
原文载《检察理论研究与司法实务》，顾玫帆主编，中国检察出版社，2016年12月第一版，本文作者：范平、吴敏，单位：安徽省马鞍山市博望区人民检察院。P275-P276。
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