基本案情：
2013年11月，某快递公司中转场运作员杨某（系派遣劳务人员）在分拣快递包裹过程中，采取大物件掩盖小物件以躲避扫描的方式，将自己经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走，非法占为己有。
快递公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看监控录像，发现被本单位人员杨某窃取，遂报案。后杨某被抓获，公安人员从杨某身上搜出被盗的手机。经鉴定，被盗手机价值1999元。
（案例来源：（2015）川刑提字第2号）
诉讼过程：
该案一审以杨某犯盗窃罪作出有罪判决，检察机关抗诉量刑畸轻，二审改判杨某无罪。
检察机关以审判监督程序再次提出抗诉，认为杨某利用仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标等方便条件侵吞单位财物的，不属于利用“职务便利”，应认定构成盗窃罪。
终审法院仍维持无罪判决。
终审法院的理由是：
区分盗窃罪与职务侵占罪的关键在于被告人是否利用了职务之便。
在司法实践中，窃取型非法占有与侵吞型非法占有易于混淆，一般情况下，窃取型非法占有以行为人合法管理本单位财物为前提，侵吞型非法占有以行为人事先合法持有本单位财物为前提，二者有所区别，具体为，合法持有财物的行为人直接接触财物本身，甚至在一定的时间内还可以移动、支配该财物。
而合法管理财物的行为人一般不直接接触财物，且行为人也往往无权移动、支配所保管财物。
但无论是窃取型占有还是侵吞型占有，职务侵占罪在客观方面是同样可以表现为秘密窃取行为的。
因此，原审被告人杨某在犯罪过程中所采取的秘密窃取行为，符合侵吞型非法占有的行为特征。
结合本案，原审被告人杨某的行为符合利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的构成要件。
首先，杨某受人力公司派遣到用工单位快递公司工作，其工作岗位由快递公司提供、安排，受快递公司的管理，在工作期间的行为对快递公司负责，劳动报酬亦由快递公司给付，因此杨某在劳务派遣期间的身份应属于快递公司的工作人员，而对其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果产生的责任由快递公司对外承担。
因此，杨某作为快递公司的工作人员以及具有经手快递公司财物的职务便利这一客观事实，符合职务侵占的主体要求。
其次，快递公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为快递公司财物。
最后，杨某作为快递公司的工作人员，受快递公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值1999元并未达到职务侵占罪的定罪起点，故依法对其不以犯罪论处。
问题的提出：
2016年4月18日，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，职务侵占罪中的“数额较大”的数额范围，是6万元-100万元，与以往数额起点5000元-1万元，有很大幅度的提高。
我们可以试想下，如果按照四川省法院的裁判观点，普通人盗窃3000元即可构成盗窃罪，而公司、企业人员利用职务上的便利窃取本单位财物达到6万元才构成职务侵占罪，达不到该数额即使达到盗窃罪“数额较大”标准的，也不能以盗窃罪定罪处罚，只能作无罪处理。
这相当于放任公司、企业员工“内盗”不足6万元的行为，这种错误裁判观点，会带来规范指引作用的混乱，法律效果和社会效果也很差，实质合理性令人难以接受。
那么，现在公司、企业员工利用职务便利，窃取本单位财物不足6万元，即达不到职务侵占罪定罪数额的，是按无罪处理吗?
猛妈认为，答案是否定的。
出路：跳出惯性思维
在解决职务侵占罪与盗窃罪适用分歧问题上，有这么一种观点：
职务侵占罪是侵占罪的特殊类型，侵吞是职务侵占罪的唯一行为类型，不包括窃取、骗取。利用职务上的便利窃取、骗取本单位财物的，应当构成盗窃罪、诈骗罪。
猛妈认同这种观点。
1
从我国刑法体例来看，刑法第270条规定了侵占罪，第271条规定了职务侵占罪。
显然，立法者是在提示执法者，职务侵占罪和侵占罪是紧密相连的，职务侵占罪是侵占罪的特殊类型，其应具有侵占罪的基本构成要素，其犯罪对象也应是行为人已经占有之下的财物。
况且规定职务侵占行为方式的条文是“利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有”，而不是像贪污罪那样列明了“窃取”、“骗取”等方式，这并不是立法者的疏忽，而是有意强调了两罪行为方式的区别，强调了本罪作为特殊侵占罪所具有的侵吞特征。
四川省法院认为区分盗窃罪与职务侵占罪的关键在于被告人是否利用了职务之便。
换句话说是，认为利用职务便利的，就是职务侵占，没有利用职务便利或者仅是利用工作便利的，就是盗窃。
这种简单的区分，既没有抓住职务侵占罪的核心特征，更高估了职务便利的界分功能。
普通窃取可构成盗窃罪，利用职务便利或者工作便利窃取更可以构成盗窃罪，“利用职务上的便利”具有区分本罪与侵占罪（保管物侵占，遗忘物、埋藏物侵占）的功能，但不具有区分本罪与盗窃等罪的功能。
2
众所周知，侵占罪是变合法占有的他人之物为非法所有，是侵犯所有权而不侵犯占有的犯罪。
而盗窃罪、诈骗罪是侵犯占有的犯罪。
职务侵占罪作为侵占罪的特殊类型，只是一种身份上的加重，其犯罪对象也当然应是已经占有的他人之物，只是这种占有与其职务行为有关联。
所以，“利用职务上的便利”，将本单位财物非法占为己有，“并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利，而是指据为己有的财物是基于行为人的职务（或业务）所占有的本单位财物”。
也即，职务便利是用来说明本单位财物“事先已被占有”这种状态的成因的，是用来解释占有的，而不是用来规定行为方式的。
因此，判断职务侵占罪成立的核心，是行为人是否事先已经占有了本单位财物，唯有事先已经占有的，才有成立的可能，职务行为只是事先占有的成因。
相应地，像窃取、骗取等侵犯他人占有的行为也就无法成为本罪的行为类型，而唯有侵吞，这种不侵犯占有的行为类型，才能满足该罪的要求。
正确规范指引
猛妈认为，上述案例中的杨某构成盗窃罪，才能发挥刑法评价应有的社会效果。
从主从占有角度而言，快递公司基于托运合同而占有该货物，是主占有者，杨某在分拣时只是很短暂的接触该货物，最多是辅助占有者，其秘密窃取的行为，侵犯了快递公司的占有，应当构成盗窃罪。
值得反思的是，执法者如果一味机械理解法律，是无法得出正确的规范指引作用，相反，法律漏洞的产生，有执法者的“功劳”。
联系客服
