在被告缺席未答辩情况下法院能否主动调低违约金

【案情】

　　被告宝某、好某及双某于2010年6月23日在原告王某处借款500.00元，约定三分利，并约定2010年12月15日给付，到时不给要承担要账的费用以及每天千分之五的滞纳金。后三被告拒不偿还欠款，原告经多次索要未果诉至法院，要求三被告给付欠款本金500.00元，利息345.00元，滞纳金另算。在庭审中原告变更诉讼请求为利息从借款日2010年6月23日至到期日2010年12月15日，按日千分之一算，即500元X1‰X170天=85元，从2010年12月15日以后至庭审日，按约定滞纳金算，即500元X5‰X540天=1,350元，本利合计1,935元。法院受理后，及时向三被告送达了开庭材料等法律文书，但至开庭日，三被告未到庭也未提交任何书面意见。

【分歧】

　　本案中日5‰的滞纳金即是月利率15%,双方约定的违约金对于500元的本金来说很高，而利息合计金额已达本金的4倍，且三被告既无答辩意见也没有出庭，对于如何处理此案，存在三种意见：

　　第一种意见认为，即使双方约定的违约金过高，根据《合同法》第一百一十四条的规定，应当由当事人提出，法院审查认为过高的，才可以适当降低；此外，三被告经法院传票传唤无正当理由未到庭亦未提交答辩意见，应视为其对诉讼权利的放弃，且根据“契约自由理论”，法院应当尊重当事人的意思自治，不能主动调低。

　　第二种意见认为，由于当事人双方约定的违约金明显过高，根据《合同法》第一百一十四条的规定，虽然被告缺席未答辩，但并不影响法院根据法律授予的职权，依据公平和诚实信用原则，对当事人约定的违约金适当调整。且只能按银行存款单倍利率支持原告关于违约金部分的请求。

　　第三种意见认为，虽然双方约定的违约金明显过高，法院不能支持，但可按一般民间借贷的法定利率支持原告关于违约金部分的请求，即可按银行存款利率四倍的违约金率支持原告。

【评析】

　　 笔者同意第三种意见。理由如下：

　　一、法院能否主动调整违约金，首先应当考虑违约金的性质。通过对《合同法》第一百一十四条及《合同法解释二》第二十九条的分析，可以认为我国《合同法》对违约金的规定更侧重于其补偿性，同时有限制的承认其惩罚性。《合同法解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”这一规定要求，在确定违约金高低时，首先应当考虑所造成的实际损失，违约金的约定应当估计到一方违约可能给另一方造成的损失，而不得约定与损失不相称的违约金数额，即违约金制度的目的在于弥补非违约方的损失。《合同法》第一百一十四条第二款的规定同样体现了我国违约金制度的补偿性，即约定的违约金应与违约方给非违约方所造成的损失相称。同时，《合同法解释二》又有限制的承认了违约金的惩罚性，即“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失’。”该规定一方面认为违约金可以超过造成的损失，另一方面又认为其不能超过造成损失的百分之三十，为约定违约金设定了一个上限。由此可见，违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。

　　二、法院能否主动调整违约金还要准确理解契约自由和合同正义的关系。契约自由是近代民法的基本原则，契约自由强调意思自治，即当事人双方按照自己的意志设定权利义务。但是，自由不是绝对的，契约自由不能脱离合同正义的约束，合同正义是契约自由的核心。

　　基于合同正义的考虑，当约定违约金的数额过于悬殊时，就应当受到国家法律的正当干预。法院主动审查也是依据法律授予的职权，根据公平原则、诚实信用原则等基本法律原则，维护基本的合同正义。因为对合同的合法性、真实意思表示、合同目的本身就是法院主动审查的范围。如果法院不能主动对明显过高的违约金进行审查，有可能产生当事人故意规避法律、变相认可高利贷的后果。从而与民法所确立的公平、诚实信用原则相悖，违背立法的初衷。

　　三、那么法院主动调低违约金至什么程度呢？在本案中我认为以法律规定民间借贷最高利率来确定违约金率为佳，即以银行存款利率四倍为违约金率计算违约金额。因本案是民间借贷法律关系，原告约定如此高额的违约金，也是希望三被告准时偿还借款，而原被告在借条中并未约定逾期的利率，关于违约金的约定实质上就是关于逾期利息的约定。三被告在只剩500 元借款的情况下，仍然未能按时还清欠款，主观上具有赖账的故意，如果法院这时只支持单倍银行存款利率的违约金率，会出现这样的情况，即被告在正常借款期间要付银行存款利率四倍的利息，在不守信用、逾期不还时反倒需付较少的利息，这样反而鼓励了这种违反诚实信用原则的行为，与法理相悖。同时违约金的调整标准既要以弥补当事人的损失为基准，又要体现一定的惩罚性。虽然被告未到庭答辩,但违约金毕竟是一种合同的违约责任，虽然其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任，但是违约责任应充分考虑双方当事人的利益均衡，考虑公平原则。原告将500.00元本金借给三被告，其所得收益按法律规定最高可按银行同期利率的四倍计息，即其损失为212.50 元（从2010年12月15日至2012年5月29日起诉日止，500元本金按银行同期利率的四倍计息的利息，500元X2.5%元/每月X17个月=212.50元）。考虑双方利益平衡，本院是最终对此案的判决结果为：被告宝某、好某及双某自本判决生效后十日内共同给付原告王某本金500.00元，利息及违约金287.5元（从2010年6月23日至2012年5月29日起诉日止，500元本金按银行同期利率的四倍计息的利息，500元X2.5%元/每月X23个月=287.5元），合计787.50元。

　　本案中，对当事人约定的违约金明显偏高，在被告缺席未答辩的情况下，法院仍然应当坚持违约金补偿性为主、惩罚性为辅的原则，在当事人的约定和实际损失之间寻找平衡点，根据公平原则和诚实信用原则对违约金进行调整，从而有效保护各方当事人的合法权益。案件判决后，原被告双方均未上诉，目前本案已经生效，且三被告已自动履行还款义务，收到较好的法律和社会效果。但是被告消极应诉，一不到庭二不答辩，实在是法律所不鼓励的。目前我国在审判实践中更强调实体公正，本案三被告均为农民，所以法院更坚定地主动介入，若更多强调程序公正，此案会更有争议。