【提要】挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议因违反法律强制性规定无效，协议中约定的管理费条款亦无效。同时，因挂靠管理费属于违法利益，法律对此不予保护，当然不能允许被挂靠人通过法院来谋取违法行为产生的利益。但被挂靠人有证据证明其实际参与了工程管理，考虑其在组织施工和参与管理方面的付出，法院应当允许被挂靠人基于《合同法》第58条之规定请求挂靠人返还相应利益。（本文同样适用于转包情形）
在挂靠纠纷中，挂靠人向被挂靠人主张工程款，被挂靠人通常会抗辩要求扣减挂靠协议中约定的管理费，或反诉主张要求挂靠人支付剩余尚未收取的管理费。对此，司法实践中，有的法院认为管理费属于非法所得，全部不予支持；有的法院认为被挂靠人实际参与了管理，从而参照挂靠协议约定全部支持了管理费。司法裁判尺度的不统一，导致同案不同判的现象时有发生。基于此，本文拟对挂靠人纠纷中的被挂靠人的管理费主张的裁判路径作简略分析，以期对办理此类案件有所助益。
一、法院应对被挂靠人所主张的“管理费”进行区分
在工程造价术语中，没有单独的“管理费”的概念，司法实践中所提到的管理费主要包括：企业管理费、总包管理费、以及作为违法利益的挂靠或转包管理费。
（一）企业管理费
住建部和财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成（按费用构成要素划分）》（建标[2013]44号）中规定建筑安装工程费按照费用构成要素划分，由人工费、材料（包含工程设备）费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。其中，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，内容包括：管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金及其他。
（二）挂靠管理费
在工程承包人将工程进行转包，或没有资质的单位或个人借用有资质的施工企业的名义承揽工程时，通常会约定实际施工人向转包人或被挂靠人缴纳一定比例的“管理费”，或者在发包人向转包人或被挂靠人支付的工程款基础上下浮一定比例向实际施工人支付。这些约定的一定比例的费用，即工程实务中常说的“管理费”。“管理费”的名目繁多，如管理费、让利、下浮、优惠、上缴利润、配合费、投标服务费、挂靠费、计价不同产生的价差等，但在实践中，对此多以广义的“管理费”统称之。即名为“管理费”，实为转包手续费、借用资质的对价或利润分成。
（三）区分的意义
在挂靠纠纷中，被挂靠人通常会向法院主张挂靠人支付管理费，但并未明确所主张的是何种管理费。因主张挂靠管理费和企业管理费所依据的法律存在根本上的不同，若不加以区分，法院所作裁判即会出现法律适用错误。
如在（2018）最高法民终185号刘昌洋、安东、罗维科、江西建工第四建筑有限责任公司与内蒙古欧蓓莎置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：
一审判决认定刘昌洋与江西四建签订的《内部承包协议》为无效合同，却依据该协议在工程造价中扣除3%管理费，依据亦不充分。发回重审。
二、被挂靠人主张挂靠管理费缺乏依据
（一）缺乏合同依据
《建设工程司法解释一》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因而，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效，协议中约定的管理费条款亦无效。“无效合同自成立时起不发生当事人所欲发生的效力”，民法总则第155条亦规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”故，转包人或被挂靠人不能依据无效的协议请求转承包人或挂靠人支付管理费。
如江苏高院2018年的《建设工程案件解答》第6条规定：“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。”
如在(2016)最高法民申2792号山西煤炭运销集团天池店煤业有限公司与梁忠舰、山西煤炭运销集团晋能煤矿工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：
《天池店煤业有限公司建筑项目承包责任书》认定无效后，关于管理费的条款亦应无效，故天池店公司关于应扣除5%质保金和3%管理费，仅应支付92%工程价款的主张不能成立。
（二）缺乏法律依据
《建筑法》第26条第2款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。此外，《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规都对此作了规定。因而挂靠行为属于违反《建筑法》等法律、行政法规强制性规定的行为，当事人关于挂靠管理费的约定亦属违法，法律对此不予保护，当然不能允许被挂靠人通过法院来谋取违法行为产生的利益。
如在（2014）民申字第861号中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜、高升荣建设工程分包合同纠纷案中，最高院认为：
案涉管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴
三、被挂靠人可以主张返还“企业管理费”
（一）法律依据
《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
如果被挂靠人向工程实际投入了管理，在挂靠协议被认定无效的情况下，被挂靠人有权要求挂靠人返还相应的利益，在不能返还的情况下，应当折价补偿。
如在（2017）最高法民申3234号杨军、董浦生、姜文聪与徐洪强、顾祥坤建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：
本案合同履行中，已经实际发生了包括单位管理费和现场管理费的企业管理费。因此，原审判决对于徐洪强主张的该笔已实际发生的费用予以支持，并无不当。
（二）被挂靠人承担举证证明责任
在被挂靠人主张返还或折价补偿已经向工程投入的企业管理费的，应承担举证证明责任，主要包括两个事实：一是实际参与施工管理的事实；二是为管理实际投入费用具体数额的事实，否则其主张将可能无法得到法院支持。
如在（2017）最高法民申3137号中国三冶集团有限公司、吉林建龙钢铁有限责任公司与桦甸市北台子建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：
三冶集团向北台子公司主张管理费，但其并未举示实际支出管理费用的相关证据，该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
在（2017）最高法民申2372号含山县中成建筑安装工程有限责任公司与唐世斌、巫显兵、李业军、安徽银利置业有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：
中成公司并未举证在案涉工程的施工过程中管理费实际支出的具体数额，而仅以实际施工人无资质为由主张扣除管理费，据理不足。
（三）法院不应参照挂靠协议约定确定企业管理费
但是，如被挂靠人仅证明了参与管理，而未能证明实际支出具体数额时，仍有较多裁判支持了被挂靠人的主张，对于管理费数额的确定，或是参照挂靠协议，或是酌情确定。
（1）判决参照合同约定支付管理费的
如在（2017）最高法民申2153号许成庄、唐山开滦建设（集团）有限责任公司与淮北金石矿业有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：
在《内部承包协议书》无效但建设工程已投入使用的情形下，参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡各方当事人利益，具有公平与合理性。一、二审判令许成庄参照协议约定向开滦建设公司支付13%管理费，并无明显不当。
（2）法院酌情下调管理费比例的
如在（2017）最高法民申5013号大连开建市政工程有限公司与大连三和市政工程有限公司及大连长兴岛开发建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：
现开建公司主张其与三和公司之间的口头协议有效，应按此约定扣除工程款3%作为管理费，无法律依据。二审法院支持其1.5%的管理费，系基于开建公司为合同履行做出了一定工作，已充分维护了其利益。
（3）法院根据案情酌情确定管理费数额
如在（2014）民申字第1277号腾达建设集团股份有限公司与姚汉昭、姚汉林建设工程施工合同纠纷案中，最高院认为：
腾达公司在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定姚汉昭、姚汉林向腾达公司支付施工管理费55.6241万元，并无不当。
笔者认为，虽然《建设工程司法解释（一）》第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但这仅仅是为了平衡当事人之间的利益关系、便于法院审理案件而确立的一种折价补偿方式，而非是无效合同按有效处理，更非价格条款单独有效。且该条规定中的“合同”是指承包人与发包人签订的建设工程施工合同，因而不适用于被挂靠企业与挂靠人签订的挂靠协议。
最高院亦指出，“在合同无效的情况下，参照合同约定支付工程价款，与法理和现行法律有关无效合同的处理原则明显相悖”（参见最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第33页），因而要严格谨慎适用该条规定，不能任意扩大适用范围。
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