抵押未办登记，债权人如何自救？丨尤扬视角

实践中，抵押合同往往与抵押登记密切相关，特别是以不动产进行抵押的，抵押权自登记时设立，不办理抵押登记，抵押权未设立。如果抵押人不配合办理抵押权的登记，债权到期不能获得清偿时，债权人享有何种权利？债权人有何救济途径？

文 / 张向东

尤扬律师事务所实习律师

案情简介

2014年3月2日，李某出具借条向孙某借款100万元，双方约定借款期限为一年，借款月息两分。张某用自己所有的一套住宅为该借款作抵押担保，并签订了抵押担保合同。孙某将100万元借款汇入李某的银行卡后，张某将提供抵押住宅的房屋所有权证书交付孙某保管。借款到期后，孙某多次催促李某及张某还本付息，但二人均以种种理由拒不履行还款义务。无奈之下，孙某将李某与张某作为共同被告向法院提起诉讼。

依据《担保法》和《物权法》的规定，第三人以自己享有所有权的不动产为债务提供抵押担保的，抵押权自登记之日起设立，未登记的不得对抗第善意三人。但是对不动产未登记的，抵押权未设立，抵押人是否还要承担担保责任？债权人的权利如何保护？

一、抵押合同成立并生效，但抵押权未设立

《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同至登记之日起生效。”  《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。

《物权法》第十五条规定其实确立了区分原则。所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同法律所依据的原则。根据区分原则，“登记”是产生不动产物权变动结果的必要条件，而非不动产物权变动原因合同生效的要求；“未登记”只影响不动产抵押权的设定，并不影响不动产抵押合同的生效。同时，《物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因此，该案应当适用《物权法》而非《担保法》，该抵押合同是成立并生效的。

但是，根据《物权法》第一百八十七条的规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

综上，办理抵押登记的不动产抵押合同符合合同生效要件应当属于生效合同，未办理抵押登记只影响抵押权的设定不影响抵押合同的效力。所以，抵押合同是成立并生效的，抵押权未设立。

二、抵押权未设立时，债权人的救济途径

1、要求抵押人办理抵押登记

根据《房屋登记办法》第12条、《土地登记办法》第7条和《城市房地产抵押管理办法》中第30条的规定，不动产物权登记以共同申请为原则。也就是说，不动产抵押登记的完成需要当事人的共同申请，倘若一方当事人不配合登记，则抵押权就无法设立。

同时，根据物权变动原因与物权变动本身的区分原则，抵押合同产生抵押登记请求权，登记请求权的行使结果是进行抵押登记，登记以后才会产生抵押权，抵押合同并不会直接产生抵押权，可见登记请求权是抵押合同最主要的效力，是债权人最主要的合同权利。所以，在抵押人拒不办理抵押登记时，可以要求其办理抵押登记。

2、要求抵押人承担赔偿责任

《担保法》司法解释第五十六条第二款规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”。在不能继续办理抵押登记的情况下，比如房屋被查封等，当债权人要求抵押人赔偿因未进行抵押登记给其造成损失时，抵押人应当承担赔偿责任。

3、要求抵押人承担担保责任

无论抵押人是否违反办理抵押登记的义务，根据区分原则，只要抵押合同有效，债权人就可以要求抵押人承担抵押合同上的担保义务。此时，抵押人应以抵押物的价值为限承担连带清偿责任，而非补充清偿责任。因为当事人之间订立抵押合同的意思就表明，抵押人同意以抵押权的实现方式来清偿债权，也就是说，只要主债务人未依约向债权人清偿债务，债权人就可以就该标的物变价来实现其债权。

综上，对于不动产未办理抵押登记的，抵押合同成立并生效，债权人可以要求抵押人协助办理抵押权登记，抵押人违约未给债权人办理抵押登记时，债权人既可以要求抵押人承担抵押权不成立的损害赔偿责任，也可以要求抵押人承担合同上的担保义务，此时构成请求权竞合，债权人可择一行使。

文字 / 张向东

编辑 / 毛志鹏

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