​【建纬观点】采用固定单价的施工合同提前终止时，固定单价可以调整的原则及签署终止协议需要注意的事项

张 帆

上海市建纬（北京）律师事务所 高级合伙人

环境与能源业务部主任，毕业于中国政法大学，获法学硕士学位。工作后在中国石油大学进修，获土木工程本科双专业学位，拥有法学和工程学的复合专业背景，多年来深耕于工程与能源领域，现任北京市律师协会建设工程专业委员会委员。

业务领域：建设工程、新能源环保、争议解决等。

张骥遥

上海市建纬（北京）律师事务所 律师

毕业于英国布里斯托大学，获商法硕士学位、法学英语双学位。主要从事建设工程、境内外能源项目、PPP及争议解决业务。先后多次代理建工领域、能源矿业领域诉讼案件，参与多项重大PPP项目，为多家上市公司发行债券融资项目等提供法律服务。

业务领域：建设工程、新能源环保、争议解决等。

引言：

新能源、环保类EPC项目因项目特点在施工合同中较多采用固定综合单价对工程造价进行约定，由于目前市场问题导致出现诸多项目提前终止的情况发生，在终止时各方通常通过终止协议对已完工部分的工程款如何确定进行约定。由于固定单价合同的特点，其与总价合同着重对工程量认定存在争议不同，结算最终的单价如何确定存在诸多争议，在实务中，因终止协议条款对单价约定不明而引发的结算纠纷不在少数。

本文中，笔者将从固定单价合同单价调整原则及真实处理的案例入手，对采用固定单价的施工合同提前终止时，固定单价调整的原则及签署终止协议需要注意的事项进行阐述。

一、固定单价合同的定义、特点及易产生的争议点

根据《建设工程价款结算暂行办法》第八条（二）的规定，“固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。”

结合《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款12.1对固定单价合同的定义，固定单价合同的特点就是，合同当事人以工程量清单及其综合单价对合同价格在风险范围内的计算、调整和结算提前进行约定，在工程结算时，以实际发生并核定的工程量和风险范围内不作调整的单价作为基准确定工程造价，也就是俗话说的“价定，量不定”。固定单价合同中，发包人承担的是工程量不确定带来的最终总价提高的风险，承包人承担的是价格涨幅所产生的成本升高的风险。

正如固定单价合同的定义及特点，一方面是因为承包人因低价报价、不平衡报价及市场价格变化、“情势变更”承担了单价固定的风险，另一方面是因为合同中所列的工程量清单并非最终的实际工程量，双方也易对实际工程量存在争议。因此固定单价合同提前终止时主要的争议点也就体现在这两个方面：第一，综合单价是否应调整；第二，对于“按实计量”工程量的争议。对于此两项争议点而言，与固定总价合同不同，固定单价合同的工程量争议可以依据鉴定进行确认，因此本文不再赘述，而对于结算时计价依据如果在终止协议中并未约定明确，则会存在较大的风险。

二、固定单价合同提前终止时价格调整的处理原则

（一）对于单价调整一般优先适用当事人“有约从约”原则

1、当事人协议约定优先原则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）第十九条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十二条规定“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”依据上述司法解释的规定，在建设工程合同中，对于采用固定综合单价的项目合同，多数均是通过招投标确定的价格，承包人在投标报价前已经自行计量与核价，已充分考虑风险范围内价格变化的情况，并通过招投标法律程序对双方确认的价格进行固定，在合同约定不存在无效情形的前提下，应秉承当事人意思自治至上的原则，按照合同既有的约定执行固定单价。

同时，根据《民法典》第五百一十条（《合同法》第六十一条）规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。” 该条为《民法典》合同编通则内容，对于合同约定的固定单价双方可以签订补充协议进行补充约定，并在双方均同意的情况下，对固定单价的内容进行变更，后续双方可按照补充约定的价格执行。建设工程合同作为《民法典》中明确约定的有名合同，应采用书面约定形式进行补充约定，在适用《民法典》合同编通则的前提下，对于合同当事人另行书面约定的单价调整，应作为单价变更的依据。

2、当事人结算确定优先原则

更进一步讲，在建设工程合同适用的实际情况里，由于合同标的存在诸多复杂因素，双方最终结算价款一般难以完全通过合同约定就直接确定。合同提前终止时，双方多数会根据现实情况在原有合同约定的基础上确定最终结算价，即最终确定的结算价与合同约定并不一致。根据《建工司法解释一》第二十九条的规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”。该条说明合同双方虽然有在先的计价约定，但是后来经双方在诉讼前已经对工程价款的结算价款、方式等达成一致意见的，也是可以优先被认定为确定了最终计价依据。该条文也明确了以鉴定方式确定价款的前提之一为合同双方在鉴定前依然不能一致确定结算价款，如果双方在鉴定前能确定结算价款，那么首先应当以双方确定的计价依据作为结算标准。

3、推定鉴定原则

如果在当事人协议约定优先和结算优先原则均无法确认项目结算时的计价依据时，根据《民法典》第五百一十一条第（二）项（《合同法》第六十二条第二项）规定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。”可以适用市场价格或以定额或信息价等方式进行鉴定确定。事实上，第五百一十一条是在第五百一十条仍无法确认价格时适用的兜底条款，是在无任何协议约定及结算认定来确定计价依据时，最后适用的推定规则。法律之所以这样层层推进，最终目的还是鼓励交易，尽量使合法成立的合同得以继续履行。所以当合同内容存在约定不明、无法达成补充协议，并且无法根据合同目的、实际履行情况、继续履行可能性等综合考量因素，确实没有条款或交易习惯可以适用的前提下方可适用。

因此，通过上述法律及司法解释规定，可以得知固定单价合同确认计价的一般顺序是“当事人结算确定> 合同约定> 推定及司法鉴定”，即首先应当看双方是否已经有对于结算内容的确认，如果未能结算，应当看是否能按照合同约定直接确定价款，如果不能按照合同约定直接确定价款，最后才根据各种市场价格标准进行司法鉴定，而非一概的“以鉴代审”，这也是《建工司法解释一》第二十八条规定的“约定固定价款的不再进行工程造价鉴定”的宗旨。总结就是，无论是双方对于结算的另行约定，还是合同本身或补充协议的约定，均优先于司法的工程造价鉴定，因此固定单价合同对于计价而言，“有约从约”是基本原则。

（二）“有约从约”原则的例外情况

1、调整单价可能适用情势变更

《民法典》第五百三十三条已将“情势变更”原则纳入规范，在建设工程合同中，由于履行过程中适用法律法规的变化（（2017）鄂05民终1180号案）、价格的异常变化以及其他无法预见或不可归责于当事人的情况（（2015）湘高法民一终字第68号案），均可能引发“情势变更”条款的适用，但是由于认定“情势变更”较为复杂，需要依照具体情况具体分析，本文不做赘述。在固定单价合同中主张采用“情势变更”较多的原因就是材料价格异常上涨，参照（2016）粤民再331号、（2017）最高法民申4128号及（2019）最高法民申5829号等判决，法院通常会综合考量各种因素来判定是否适用。

虽然存在适用情势变更的例外情况，但是根据2012年《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的第12项 [1]，以及根据（2020）最高法民申4587号案的裁判结果，对于在投标报价时已充分考虑过风险及明确约定合同风险范围内价格不变的，以价格单纯上涨为由适用情势变更来调价的不予支持。以及（2017）沪02民终1426号的裁判原则，固定单价合同中约定补差条款的，主张情势变更的优先适用合同约定。这恰恰说明，虽然存在情势变更对于合同价款的变更可能，但是仍然以合同约定原则优先适用。

2、违约情况下的公平调整原则

（2018）黑民终76号及对应最高院再审裁定的裁判观点表明：对于固定单价合同，在因发包人违约的前提下，对于质量合格的已完工程，对于不平衡报价导致按照固定单价结算对承包人显失公平的，可按定额鉴定造价。虽然笔者认为对于合同存在违约情形的前提下，损失赔偿应按照《民法典》七百九十三条第三款违约赔偿条款另行处理，但实务中目前确实存在此种法官根据公平原则突破合同单价约定的例外适用情况。

综上所述，对于固定单价合同终止时的结算原则就是——“从约原则”。在没有违反法律法规强制性规范的前提下，应当秉持“有约定从约定”的规则予以执行，除重大的情势变更或显失公平外，均不能擅自改变约定另行确定结算标准。

三、实务案例

发包人与承包人签订《施工合同》，计价方式约定采用固定综合单价方式结算，材料涨价不予变更。在施工期间由于钢材大幅涨价，承包人表示无法继续履行合同。后双方签订退场的《协议书》一份，一致同意解除《施工合同》。对于承包人材料涨价等要求“均以双方协商达成共识后，一并计入结算额。”后经双方多次协商，均未对承包人提出的新增加工程价款达成合意。因结算款问题，承包人向法院提起诉讼要求发包人支付欠付的工程款。

一审法院认定《协议书》没有明确约定结算价格，且为发包人提供格式条款，因此以“市场价”进行了造价鉴定，并最终采用了鉴定机构以“市场价-概算定额”造价鉴定意见，支持了承包人的全部诉讼请求。发包人不服提起上诉。二审法院认为《协议书》中约定材料上涨说明签订时已知实际发生价款远高于合同约定的价款，且表明不再适用《施工合同》的计价依据，因此根据《合同法》第六十二条驳回发包人上诉，维持了一审判决。

四、如何签订终止协议

如上所述分析，固定单价合同中，合同约定是解决当事人争端纠纷的根本性依据，一旦约定不明则会存在重大的风险，上述这个笔者亲自处理的案件，抛开鉴定机构鉴定的程序错误及法院适用法律的错误，究其根本都是由于终止协议的签署存在瑕疵，导致法院认定终止协议是新的合同，是对原施工合同的修改，且双方并未对修改后的计价原则约定清楚，因此依照推定鉴定原则按照市场价格计价。那么固定单价合同在提前终止后，到底应该如何签订终止协议，笔者建议需要关注以下五点：

第一，需要明确是否继续适用原合同的约定。如果双方承认继续适用原合同内容，应在终止协议中重点明确。虽然《民法典》第五百六十七条规定了“合同终止，结算条款仍继续适用”的原则，但双方也应再次在终止协议中明确约定计价依据、结算依据应继续适用原合同条款，反之亦然。

第二，需要明确原合同中约定风险范围。由于固定单价合同是在合同约定风险范围内的价格不作调整，那么在签订终止协议时，对于一方当事人提出的主张，首先应判断其主张调整固定单价的事由是否在合同约定的风险范围内。如果在范围内，应依照原合同约定不对价格进行调整。若在风险范围外，当事人可在专用合同条款约定的可调范围内，另行详细约定。

第三，需要审查承包人的实际工程量。由于固定单价合同中的工程量清单均为工程造价时的暂估工程量，并非实际的工程量，因此需要根据实际情况由双方对已完成工程量等信息做出明确的确认。同时质量合格是建设工程合同认定工程量及付款的前提条件，因此双方应在终止协议中明确定付款基础的合格工程量是多少。

第四，因设计变更导致的新增工程单价的认定。固定价合同均是针对的原合同约定范围内的单价固定，对于因设计变更出现的新增工程项目事实上在双方签订合同时并未明确适用固定综合单价，因此需要双方补充协商约定，协商不成的按照当地行政管理部门颁发的最新工程定额标准或市场价确定。

第五，需要明确合同提前终止的原因和归责方法。事实上，合同中途终止，大部分均由当事人违约引起。因此，应该在终止协议中明确违约事由或者双方的过错归责划分。因为在实务中，当事人多数由于碍于情面或者不得不签订“城下之盟”的方式，用含糊其辞和模糊的表述方式对于合同的解除和终止进行模棱两可的约定，导致后面发生争议时，在阐述终止协议签订背景是由于一方违约时，因为缺乏证据证明而不被法院采纳，只要签订就是各方真实的意思表示，应继续遵守，也就导致了需要承担败诉风险。

结束语

固定单价合同从招投标、合同签订、合同履行到合同终止，“有约从约”原则贯穿始终。因此对于固定单价合同范畴内的所有合同文本文件，均应全过程关注“约定的风险”，不能将所有的合规和风险排查均集中在前期的招投标和合同订立阶段，而忽略了后期执行和补充、终止协议的审查，应避免头重脚轻。实践中越是易发生争议点的部分更要时刻警惕可能存在的约定风险。同时，终止协议更应注重行文语言上的严谨，尽量减少模糊表述和“留口子”的约定，因为当你给风险留缝隙的时候，其实一只脚已经踏入了深渊。

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[1] 12、固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

END

作者 | 张帆、张骥遥

编辑 | 建纬品牌部

合规与风控业务部简介

为顺应建筑市场行业的发展，满足日益增长的工程企业合规管理和风控业务的市场需求，实现建纬所“二次腾飞”的战略，上海市建纬律师事务所成立了合规与风控业务部，由建纬所副主任、高级合伙人、工程总承包部主任韩如波律师兼主任，合伙人王培强律师、合伙人陈兵律师、合伙人雷涛律师为核心骨干力量组成。

业务部成立以来，遵循“控制风险、创造价值”的服务理念，在“项目全过程风险管理法律服务”、“工程项目合规与风控法律服务”、工程项目“诉讼与仲裁法律服务”等方面进行了卓有成效的业务发展和法律服务。先后参与住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《<最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>》等立法修改课题的编写工作，并主持编写《'一带一路'国际工程合规与风控实务》等著作。团队为中铁建工集团、中国二十冶集团、上海建工集团、山西建工一建集团、绿地建设集团、北京建工集团、中国铁路设计集团、振华重工等国内知名企业提供合规与风控的法律服务，赢得了客户的好评，提高了在法律行业的知名度。