引言
总包商如何向分包商转嫁其在总承包合同项下的风险和责任，往往是总包商工程分包合同风险管理中的重点和难点。通常，总包商会与分包商约定“背靠背条款”来实现相关风险与责任的传递。但由于“背靠背”并非严格意义上的法律术语，因此实践中常常发生关于背靠背条款效力的争议。本文拟通过分析国内外相关案例，就背靠背条款的法律效力进行探讨，并为如何设置此类条款以降低履约风险提供建议。
一
背靠背条款的内涵
背靠背条款通常是总包商为规避资金风险，在与分包商签订分包合同时，将业主向其支付工程款作为其向分包商支付工程款的前提条件。常见的表达方式诸如“按业主支付进度付款”、“以收到建设单位工程款为向分包商支付工程款的前提”、“在建设单位资金到账后按比例支付分包工程款”等。此类条款的核心即“收到业主支付的款项是总包商向下游付款的前提条件”。
但是，由于“背靠背”式的责任传导将下游分包合同（总包商-分包商）的履行与上游总承包合同（业主-总包商）的履行进行了关联，可能存在突破合同相对性的情形。在司法实践中，境外不同法域的裁判机构和境内各地法院亦对不同案例持有不同的态度。
二
国内法院对背靠背条款效力的认定
1. 认为“背靠背”条款有效
案例：重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
基本案情：2010年5月31日，上诉人重庆智翔公司（乙方）与被上诉人山东路桥公司所属的山东省路桥集团有限公司济宁市太白楼西路梁济运河大桥Ⅰ合同项目经理部（甲方）签订《山东省济宁市太白楼西路梁济运河大桥桥面铺装工程专业分包合同》，其中第15.2条约定：“工程完工验收合格后，甲方收到业主支付款30日内支付至合同总价的95%”。后双方因工程款的支付产生纠纷。
法院观点：首先，从合同的顺利履行以及约定本条款的目的来看，案涉的项目工程款达两亿多元，在甲方未收到业主支付款前，其并不具备向乙方预先支付分包工程款的能力。因此约定甲方收到业主支付的款项后再向乙方支付，有利于合同的顺利履行；从合同上下文来看，第15.5条约定：“甲方在收到业主拨付的工程款后及时向乙方支付工程款。如业主单位未及时拨付甲方工程款，甲方有义务积极向业主追要工程款，但甲方对乙方不承担任何由此延期支付造成的违约金及利息”，该约定也从侧面反映出乙方同意甲方在收到业主支付的工程款后再向其支付的意思表示。综上，法院从合同条款符合双方真实的意思表示而并未违背诚实信用原则方面认可了背靠背条款的效力。
2. 承认“背靠背”条款效力，但对总包商苛以较为严格的举证责任
案例：陕西建工安装集团有限公司与赵宇鹏建设工程施工合同纠纷上诉案
基本案情：2008年9月15日，被上诉人赵宇鹏（乙方）与上诉人陕西建工集团设备安装工程有限公司东方希望项目部（甲方）签订了《劳务分包合同》，约定将陕西建工承包的东方希望（三门峡）铝业有限公司的部分工程由赵宇鹏完成，并约定“业主批准的计价款到被告账户5日内，甲方将工程款支付给乙方”。后双方因工程款拖欠引发纠纷。
法院观点：三门峡市中级人民法院认为，在目前建筑市场处于绝对买方市场，业主拖欠工程价款现象日趋普遍的情况下，上述约定有一定的合理性。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就且自身已积极向业主主张权利，但业主仍未支付。若因总包商拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包商不能及时取得工程款，分包商要求总包商支付欠付工程款的，应予支持。
3.“背靠背”条款的效力需有前提条件
案例：重庆市智翔铺道技术工程有限公司与山东省路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
基本案情：江苏武进汉能光伏有限公司（“汉能光伏公司”）与江苏九鼎环球建设科技集团有限公司（“九鼎公司”）签订的承包合同中约定：汉能光伏公司将江苏武进汉能250MW薄膜太阳能电池生产项目（一期）的厂区道路工程（“汉能工程”）发包给九鼎公司施工。该合同签订后九鼎公司又与苏州远东土石方工程有限公司（“远东土石方公司”）达成协议，约定九鼎公司将该项目的部分工程交由远东土石方公司施工。远东土石方公司完成合同项下工程后请求九鼎公司支付工程款被拒，遂起诉。
法院观点：九鼎公司辩称其应于“汉能工程”款全部到账后，才涉及向远东土石方公司支付工程款的事宜，现“汉能工程”的工款并未全部到账，故远东土石方公司追索工程款的条件尚不具备。一审和二审法院均认为，尽管协议约定了“背靠背”条款，但该协议签订后，并无证据证明九鼎公司按约及时积极地向汉能光伏公司追索“汉能工程”的工程欠款，也没有提供证据证明汉能光伏公司有暂不能支付“汉能工程”工程欠款的合理理由，九鼎公司现又以该协议内容主张远东土石方公司支付工程款的条件尚不具备，有违诚信，因而不予支持。
4.认为付款“背靠背”条款无效
案例：北京东方信联无线通信有限公司与天津讯广科技有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
基本案情：本案中，天津讯广科技公司（“讯广科技公司”）与北京东方通信公司（“东方通信公司”）在2011年以及2012年分别签署了三份《东方信联室内覆盖工程施工框架协议》，约定讯广科技公司对贵州省某建设工程项目进行施工，付款条件为第三方的验收确认。因工程款纠纷，讯广科技公司将东方通信公司诉至法院。原审法院部分支持了原告的诉讼请求，被告不服提起上诉。
法院观点：上诉法院认为，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效之合同。对于工程款的支付时间，上述协议均以第三方的验收确认等作为部分款项的付款条件。东方通信公司在对付款条件的约定上，显然将第三人付款的风险转移给讯广科技公司。第三人何时付款、付款比例的大小、第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到施工方讯广科技公司的利益，该约定明显有违公平原则。
三
国外法对“背靠背”条款效力的认定
1．“背靠背”条款有效
案例索引：Midamerica Constr. Manage. v. Mastec North America
案情摘要：总包商与分包商约定“承包人向分包商支付的所有款项均取决于总包商是否收到业主的工程款”。后业主被申请破产，无法向总包商支付工程款。分包商向俄克拉荷马州西区法院提起诉讼，请求总包商支付工程款。
法院认为：本案合同中的“背靠背”条款系双方认可，且在合同语言使用方面无争议。根据本案适用德克萨斯州法律，该条款合法有效。因此，在业主未向总包商结算工程款前，总包商无义务向分包商支付工程款。
2．“背靠背”条款无效
案例索引：Shearman & Associates, Inc. and Gulf Coast Caribbean Supply, Inc., Plaintiffs, v. Continental Casualty Company
案情摘要：总包商与分包商签订建设工程合同，对于支付工程款事项约定了“背靠背”条款，担保公司为此提供担保。后因业主无法向总包商支付工程款，总包商拒绝分包商的付款请求。分包商起诉担保公司，请求其承担保证责任。担保公司认为总包商与分包商的“背靠背”条款同样适用于担保公司的保证责任，即业主未向总包商支付工程款之前，担保公司不承担保证责任。
法院认为：美属维尔京群岛的建筑留置法（Construction Lien Law）明确保护分包商免受工程款拖欠的风险，担保公司提出的“背靠背”条款抗辩违反了美属维尔京群岛的公共政策。因此，总包商不能因业主拖欠工程款拒绝分包商的支付请求，担保公司也不得以“背靠背”条款提出抗辩。
3．严格解释“背靠背”条款
案例索引：Lafayette Steel Erectors, Inc., Plaintiff, v. Roy Anderson Corp., Defendant
案情摘要：总包商与分包商签订分包合同，以“背靠背”条款的形式约定了工程款的支付方式。后因业主被申请破产无法向总包商支付工程款，总包商拒绝了分包商的付款请求。分包商对此提起诉讼。
法院认为：若“背靠背”条款并非当事人真实意思表示，则应当对其进行更严格的解释。根据密西西比州的其他判例，“背靠背”条款只是当事人对总包商合理顺延工程款支付期限的约定，而非将付款风险转嫁给分包商。因此，业主支付工程款并不能成为总包商向分包商支付工程款的先决条件。具体到本案中，总包商距离工程款支付期限届满已经一年半，远超过合理期限。因此，总包商应当向分包商支付工程款
四
如何降低背靠背条款风险
通过对上述几个案例的分析，为最大程度确保合同中背靠背条款的效力，笔者有以下几点建议：
1.事先调研和了解所希望选择的合同管辖法律对工程分包中“背靠背”机制是否存在限制，尤其是关于责任、付款的“背靠背”，以避免所设置的“背靠背”条款在合同管辖法律下遭到禁止或限制。虽然大部分国家的法律对背靠背条款的效力并未作出明确限制，但也有部分国家的法律对于付款义务的背靠背并不支持，而是更多倾向于保护收款方的利益，甚至明确认为此类条款无效，如英国的《HGRA1996》、澳大利亚各州的《付款保障法》、马来西亚的《CIPPA2012》以及新加坡的《BCISPA2006》等。
2.在设置“背靠背”条款时尽量做到明确、客观、具体，具备可操作性。从上述案例来看，在分包合同本身有效的前提下，裁判机构通常都基于合同应体现双方真实意思表示的基本原则，因此，应避免类似“承包合同中规定的与分包工程相关的一切责任”这样高度概括性的表述，极有可能因不够具体明确而被认定为不具有可操作性。
3.在项目执行过程中，应基于公平诚信原则，注意保障分包商的合法权益。从上述案例中可以看出，即使在承认背靠背条款效力的情形下，法院也常运用诚信原则和公平原则，结合案件实际情况来进行利益的权衡。如总包商怠于履行自身义务或到期债权，故意忽视分包商的合法权益，仅仅为转嫁风险而以背靠背履约条件未成就为由拒绝履行义务，很可能因违反诚信或公平原则而不能获得裁决支持。
五
结语
总体而言，对于背靠背条款是否有效且可执行，需要具体案例具体分析，并不能想当然地解释为这是双方之间的商务安排而不涉及任何法律问题。特别是在国际工程领域，对背靠背条款或任何合同条款效力的认定会因不同法域的法律体系或原则不同而有不同的结论。因此，总包商或分包商在签订合同时应谨慎设置有关条款，提前了解法律规则，必要时咨询律师专业意见，方能真正实现合同目的，实现双方甚至是三方的共赢。
文 | 胡俊珺
阳光时代
国际业务部律师
文 | 马竞萁
阳光时代
国际业务部律师助理
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