一、典型案例
A建设公司承包了某电器厂厂房工程，其将工程交付给方某以包干包科方式进行承包施工，方某雇佣了吴某进行木工作业。某日中午，吴某回家吃饭期间发生交通事故，当场死亡。交通主管部门认定吴某负事故次要责任。吴某继承人（妻子田某、儿子吴某某）向交通事故肇事方及其保险公司理赔了死亡赔偿金、医疗费用等合计70余万元。随后，根据吴某继承人的申请，市人力资源和社会保障局认定吴某死亡构成工伤。此后，吴某继承人提出仲裁请求，要求A公司支付一次性支付工亡补助金、丧葬补助金小计70万元。
对于A公司，该如何应对？其实，A公司应对关键在于理清本案争议焦点即实际施工人的雇员伤害是否构成工伤；具体工伤保险责任如何定性。如何定性不仅是A公司所关注的，更成为建筑行业的共同困惑。
二、行业困惑
上述例子涉及建设工程违法转包、分包情况下工伤保险责任认定问题。当前建筑市场并不完善，具有承包资质的建筑公司常有违法出借资质或将工程转包、违法分包给不具备用工主体的组织、个人等实际施工人。而实际施工人大量雇佣民工进行具体施工。倘若这些民工受伤，是否构成工伤，这已经成为建筑行业共同关注的焦点。如上所述，A公司为总承包人，方某是实际施工人，吴某是实际施工人所雇佣员工。如果民工受伤不构成工伤，则建筑公司无需支付工伤待遇；反之，建筑公司应给付相应工伤待遇。
这是涉及几个法律概念，主要包括承包人、实际施工人、转包、违法分包、挂靠等。
1.总承包人
总承包人就是建设工程施工合同中的承包人，由其组织工程施工，并向发包人及时交付合格工程的施工单位。
2.实际施工人
实际施工人俗称包工头。建筑市场存在大量违法分包、非法转包、挂靠等不规范的现象。中标企业承接工程后，收取管理费后再转包、违法分包给无资质的企业或个人。这些实际拿钱干活的人就是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件运用法律条文的解释》开创了实际施工人的概念。
3.转包
转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知（建市〔2014〕118号）第七条规定，存在下列情形之一的，属于转包：(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；(七)法律法规规定的其他转包行为。
4.违法分包
违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知（建市〔2014〕118号）第九条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：(一)施工单位将工程分包给个人的；(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；(四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；(八)法律法规规定的其他违法分包行为。
5.出借资质
出借资质又称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法等违法行为认定查处管理办法(试行)》的通知（建市〔2014〕118号）第十一条规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；(四)劳务分分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；(六)实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；(八)法律法规规定的其他挂靠行为。”
三、实际施工人雇工伤害的定性
有关实际施工人雇工伤害是否构成工伤的定性，可以从三个层次予以分析。
1.劳动行政部门原则上需审查建筑公司与实际施工人雇工之间的与劳动合同关系
原则上，享受工伤保险待遇的前提是双方建立劳动关系并认定为工伤。《社会保险法》第36条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。”
《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第5条规定，“…施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。相关方面应积极提供有关证据；按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的，应当承担不利后果。”
《浙江省工伤保险条例》第17条规定：“市、县社会保险行政部门受理工伤认定申请后，应当根据审核需要对劳动人事关系、事故伤害情况进行调查核实。用人单位、工会组织、医疗机构以及有关部门应当负责安排相关人员配合工作，据实提供情况和证明材料。
市、县社会保险行政部门经调查核实，认为劳动人事关系无法确认的，经社会保险行政部门负责人同意，书面告知当事人先向劳动人事争议仲裁委员会就是否存在劳动人事关系申请仲裁。自确认劳动人事关系法律文书生效之日起，恢复工伤认定程序。”
2.建筑公司与实际施工人雇工之间不存在劳动合同关系
A公司认为，虽然其承包了该汽车厂房工程，但该工程系包工
包料方式交给方某承包施工。A公司从未雇佣吴某，从未向其发放过工资，更不曾对吴某进行劳动用工管理。因而，吴某与其没有任何书面或事实上的劳动合同关系。
吴某系与实际施工人方某建立劳动合同关系的。实际施工人已成为《劳动法》意义的用人单位。《劳动合同法》扩大对农名工合法权益保护方面的亮点在于用人单位范围增加了“民办非企业单位等组织”，即将“包工头”作为用人主体纳入劳动法规调整范围。《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者订立劳动关系，订立履行、变更、解除或者终止劳动合同适用本法。
《浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的解答>(二)》（浙高法民一【2014】7号）第一条规定：“建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？答：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。…”
3.建筑公司与实际施工人雇工并无劳动关系，但建筑公司依旧应承担工伤保险责任
这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外特殊情形的处理。工程层层转包的，建筑公司虽然与实际施工人没有劳动合同关系，但应对实际施工人雇工的伤害承担工伤保险责任。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。…；(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具体用工主体资质的发包方承担用工主体责任。”
《浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的解答>(二)》（浙高法民一【2014】7号）规定：“一、建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定？…该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。…”
四、其他问题
1.认定工伤与过错的关系
长期以来，关于工伤认定均采取无过错原则，只要排除犯罪、自杀情形，无论职工有无过错、过错大小均可认定工伤，享受职工工伤保险待遇。但并不是说，企业对此毫无作为的，企业可根据公司管理规定对违章操作的职工给与行政处分。
《劳动法》第56条第1项规定，“劳动者在劳动过程中必须严格遵守安全操作规程。”
2.交通事故与工伤待遇可否合并享受
观点一、双重赔付，但应扣减几个项目。
《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012)第15条规定：“因第三人侵权导致工伤的，采用何种赔偿模式？《社会保险法》实施后，因第三人侵权导致工伤的，仍继续适用浙政发(2009)50号通知的规定。职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。”
《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发【1996】266号）第28条第一项规定，“交通事故赔偿已给付医药费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇。”这里所指的医药费一般仅交通事故结案时凭单据交付的。
观点二、单重赔付，权利人可以自由选择救济途。这种观点已经逐渐成为当前浙江司法实践的主流。
《浙江省工伤保险条例》（2018）重新规定单赔政策，对于建筑企业而言，意义重大。第三人侵权（数量较多的是上下班途中交通事故）造成工伤，工伤保险补偿和民事侵权赔偿竞合的问题，也就是通常说的“单赔”和“双赔”的问题。原先我省采用的是双赔政策，这次《条例》明确了总额补差和就高原则，将原来的“双赔”改为“单赔”。主张“单赔”主要出于以下考虑：一是“双赔”过度加重雇主责任，也不符合禁止得利原则；二是“双赔”导致了严重的社会不公平；三是实行“单赔”政策是国际惯例。
《浙江省工伤保险条例》（2018）第32条规定：“因第三人的原因造成工伤，工伤职工可以先向第三人要求赔偿，也可以直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇。工伤职工先向第三人要求赔偿后，赔偿数额低于其依法应当享受的工伤保险待遇的，可以就差额部分要求工伤保险基金或者用人单位支付。工伤职工直接向工伤保险基金或者用人单位要求支付工伤保险待遇的，工伤保险基金或者用人单位有权在其支付的工伤保险待遇范围内向第三人追偿，工伤职工应当配合追偿。法律、行政法规对因第三人原因造成工伤的赔偿作出明确规定的，依照法律、行政法规规定执行。”
五、企业应对
综上，建筑企业与实际施工人的雇员并不存在劳动合同关系，但因工程存在转转包、分包违法情形，依旧应对实际施工人雇工伤害承担工程保险责任。据此，A公司有两个应对措施：
1.在收到《工伤认定决定书》的60日内向浙江省人力资源和社会保障厅或市人民政府申请复议，或在6个月内向法院提起行政诉讼。该举措很难推翻工伤认定结论，却可延缓工伤认定书生效时间，为双方调解创造时机。
2.A公司到保险公司调取吴某家属已足额获得交通事故全部赔偿款项的协议书、付款单据。然后，根据“单赔”原则与吴某家属行协商。一个组合拳下来，比较容易达成调解协议。
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