一、典型案例
景某是甲信用社出纳员兼三级授权员，2012年6月22日发生甲信用社员工张某涉嫌侵占信用社三千万元的刑事案件，2012年8月16日景某在《员工违反规章制度事实确认书》中确认其存在对张某擅自离岗和孙某无故旷工这一异常行为未及时向上级领导报告，形成信用社单人守库、单人出库。同时景某在勾挑日间流水账、柜员进行日终碰库后，未按制度进行柜员签退和退出登录状态，造成6.22案件的发生。另外，景某在4月2日8时54分有未经复核，直接临柜付款给客户情况发生。
2012年8月17日甲信用社作出给予景某解除劳动合同处分的决定，理由为景某作为甲信用社出纳员兼三级授权员，未在第一时间发现张某做案等问题，在6.22案件中负间接责任，应从重处理。依据《某省农村信用社员工违反规章支付处理暂行规定》，经社区联社主任办公会、理事会、党委会、职工代表大会研究决定，给予景某解除劳动合同处分，该决定自2012年8月17日生效。
二、争议焦点
本案中甲信用社作出与景某解除劳动合同的决定，景某认为甲信用社无权解除与自身的劳动合同。于是诉诸法律手段，要求甲信用社恢复与自身的劳动关系，继续履行劳动合同。一审法院以景某违反信用社的规章制度为由驳回了景某的诉讼请求。景某接着上诉，二审法院仍以景某在工作中存在违反规章制度的行为，驳回上诉、维持原判。景某继续申诉，再审法院以甲信用社没有提供确实充分的证据证明景某在工作期间存在符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第39条规定的情形，判决景某与甲信用社恢复劳动关系。
一波三折的判决结果不禁引起了笔者的思考，用人单位在什么情况下单方解除劳动合同具有合法性？即无需承担法律责任？这里的法律责任包括：恢复与劳动者的劳动关系、支付赔偿金等。从大的方面来说，这涉及到法律对于用人单位自主经营权和劳动者生存就业权的权衡。从小的角度来说，用人单位必须提供证据证明其单方解除劳动合同的合法性。现写下笔者对此问题的思考、论证、总结。
三、案例分析——用人单位单方解除劳动合同之过失性辞退如何防范法律风险
根据法律对于解除劳动合同的规定，劳动合同的解除包括协商一致解除、劳动者单方解除与用人单位单方解除三种形式。用人单位单方解除劳动合同分为：过失性辞退、无过失性辞退及经济性裁员。因篇幅所限，本文仅探讨在过失性辞退情况下用人单位单方解除劳动合同的风险防范，对于无过失性辞退及经济性裁员另行成文。
用人单位单方解除劳动合同对于劳动者而言是比较严厉的制裁措施，关系着劳动者的就业权利，所以法律对此种解除方式在程序和内容上作出了限制性规定。也就是说，用人单位想要行使单方解除劳动合同权利，需要符合法律上程序和内容的要求。同时，根据谁主张谁举证的原则，用人单位需要提供证据证明其决定符合法律对于单方解除劳动合同程序和内容的要求，唯此才能防范法律风险。
（一）用人单位单方解除劳动合同的程序要求
1、法律规定
《劳动合同法》第43条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规、规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第12条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第39条（过失性辞退）、第40条（无过失性辞退），但未按照劳动合同法第43条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《中华人民共和国工会法》第21条规定：企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为企业侵犯其劳动权益而申请劳动仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。
综上，用人单位行使单方解除劳动合同的权利时将解除理由通知工会是必经程序。
2、实践操作
实践中，用人单位可以将解除劳动合同决定及征求意见函送到工会组织，如工会组织同意应要求工会组织在征求意见函上加盖工会公章及工会领导的签字，如工会不同意，需研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。典型案例中并未涉及到用人单位单方解除劳动合同时程序上的要求，笔者理解为甲信用社解除与景某的劳动关系程序合法或者景某并未针对甲信用社解除劳动关系的程序提出问题。
现在看因公司在此问题上操作不严谨导致的败诉案例，（2015）枣民五终字第33号枣庄中联水泥有限公司与吴成刚劳动争议案。该案例中，在吴成刚严重违反用人单位规章制度的情况下，法院仍判决中联公司解除劳动合同违法，主要原因是中联公司事先没有将解除劳动合同告知工会，听取工会的意见。现摘录法院认为部分：“本案中，关于中联公司解除劳动合同的程序是否合法，中联公司工会主席冯相德因身体原因在家休养，中联公司将《征求意见函》送往公司工会主席冯相德家中，只能表明中联公司通知了工会主席本人，不能说明其已经通知公司工会，且冯相德当场在《征求意见函》上签字同意对吴成刚的处理决定，也未加盖工会的公章，说明中联公司实际上只征求了工会负责人的意见，并不能代表工会的意见……中联公司对吴成刚给予解除劳动合同处分，未经员工代表大会团长会议同意，与中联公司制定的《员工工作制度》第6.6条规定的解除程序不符。”
（二）用人单位单方解除劳动合同的内容要求
1、法律规定
主要规定在《劳动合同法》第39条（过失性辞退）、40条（无过失性辞退）、41条（经济性裁员）。因篇幅所限，不在摘录。
2、实践操作
根据劳动者的过失，用人单位单方解除劳动合同的情形主要有：第一、在试用期间被证明不符合录用条件的；第二、严重违反用人单位的规章制度的；第三、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；第四、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；第五、因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；第六、被依法追究刑事责任的。
以上六种情形中，对于第二种情形严重违反用人单位规章制度的情形笔者在《从一抗诉案件分析用人单位制定规章制度的法律风险及防范》中有介绍，对于第六种情形用人单位被依法追究刑事责任的，有法院的判决予以认定，举证不困难。现在重点分析第一、第三种情形。
（1）在试用期间被证明不符合录用条件情形
对此，用人单位应将劳动者试用期间不符合录用条件的情形约定在劳动合同中或者员工手册中，不论在哪里约定，均需要劳动者的知悉和同意。现看一例用人单位以劳动者在试用期间不符合录用条件解除而没有承担法律责任的案例，（2016）沪02民终631号刘忠玲与上海杰弗朗机械设备有限公司劳动合同纠纷。现摘录法院认为部分：
“杰弗朗公司对外招聘人力资源经理一名，要求8年以上人力资源工作经验，必须有5年工厂人力资源经验等，杰弗朗公司通过第三方公司为本单位招聘刘忠玲为企业员工，并与刘忠玲签订了劳动合同。双方劳动合同的内容明确约定，刘忠玲应保证其向杰弗朗公司提供的所有信息、资料、证明等均属真实、有效，并保证个人信息有变化时及时通知杰弗朗公司，而根据杰弗朗公司提供的公证书显示，刘忠玲在互联网上和向第三方公司发布的工作经历信息与刘忠玲退工单上真实工作经历信息存在不相一致的情形……”，同时，加之杰弗朗公司解除程序符合法律规定，所以法院最后认定杰佛朗公司合法解除了与刘忠玲的劳动关系。
（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害情形
对此，用人单位经常与劳动者严重违反用人单位的规章制度一起使用，不管是劳动者仅存在此一种情形，还是存在严重违反规章制度两种情形以及其他多种情形，均需要用人单位提供证据证明。以本情形为例，何为“重大损害”，需要用人单位与劳动者在劳动合同中详细约定，约定地越详细，用人单位举证就越容易，反之，如果劳动合同中仅简单抽象约定“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害情形，用人单位可以解除劳动合同”，无疑加重了用人单位的举证责任。现看一具体案例，（2017）湘10民终975号永兴县福济堂药房大桥路店与曾小菊劳动争议案，因公司既未提供证据证明劳动者存在违规操作给会员卡积分兑奖的行为，又未提供证据证明劳动者给用人单位造成的具体经济损失，所以判决用人单位违法解除劳动合同。
现分析典型案例，甲信用社在解除景某劳动合同处分的决定中明确解除事由为：一是景某对张某擅自离岗未制止也未报告，未按制度规定进行柜员签退和退出登录状态，在6.22案件中负间接责任；二是景某违规代办定期储蓄提前支取业务，未经复核直接付款给客户。
关于第一个事由，人民法院的刑事判决书已经确认6.22案件系张某盗用该社员工赵某的授权卡伙同他人实施的职务侵占案件，景某在鬼工作中的不规范行为并不必然导致张某犯罪行为的发生，同时，甲信用社的委托代理人在庭审中陈述，发生6.22案件期间，该社的电脑系统存在漏洞，张某利用了电脑系统存在的漏洞，甲信用社未能提供其它确实充分的证据证明景某存在《劳动合同法》第39条规定的情形。加之，第二个解除事由也不符合《劳动合同法》第39条规定的情形，所以甲信用社应承担违法解除劳动合同的法律责任。
最后，用人单位单方解除劳动合同时应在解除劳动合同通知书中详细明确解除事由，解除事由应具体不应抽象，越具体越容易举证。另，对于“重大损害”的标准应分层次规定，这样才能既合法又合理。
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