题问：建设工程领域因挂靠或转包而约定的管理费，其效力和裁判规则如何确定？
建工领域挂靠及转包所涉“管理费”的裁判思路
作者︱史智军（北京三中院法官）
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何个案的法律意见或建议*
在建设工程领域，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，以下简称《建工司法解释》）第4条的规定，挂靠和转包行为将直接导致建设工程施工合同无效。然即便如此，挂靠、转包行为依然泛滥，其背后原因多因利益驱动，且该利益常以“管理费”的名义出现。在合同无效之后，挂靠和转包行为中所涉“管理费”应当如何处理，实践中规则模糊、标准不一，故撰此文就此进行梳理和分析。
一、前提：“管理费”的性质界定
就管理费而言，现行规范下，具有“法定”身份的主要是企业管理费，即建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，其属于《建筑安装工程费用项目组成》中明确规定的建筑安装工程费用的组成部分，主要包括管理人员工资、差旅交通费等十四项内容。除此之外，尚有部分地方性文件如2001版《北京市建设工程费用定额》，其中规定了分包工程管理费，即施工总承包单位将承包工程中的部分工程自行分包给专业施工单位或劳务施工单位，以及专业施工单位自行将所承包工程的一部分分包给劳务施工单位时，应付给分包单位的工程管理费用。
然而，本文所讨论的管理费并非上述两种或其他具有法定地位的管理费，而是“非法”的管理费。换言之，是指因被挂靠人出借资质、转包人转包工程所获得的“牟利性”对价，因挂靠和转包行为被法律所禁止，故上述费用当然不具有合法的身份。此外，除却明确使用管理费的名义之外，当事人还时常以“让利”“挂靠费”“结算比”等方式表述同类性质的牟利所得，故为了分析便利，本文将上述费用统称为“管理费”，将挂靠情形中的主体统称为被挂靠人和挂靠人，将转包情形中的主体统称为转包人和转承包人。
二、现状：裁判观点的梳理
对于挂靠、转包所涉及的管理费应如何处理，实践中观点多、差异大。笔者以最高法院和地方高院的裁判文书为主进行梳理，发现其大致存在如下类型。
（一）肯定性判决
此种类型的判决原则上认可管理费是当事人之间的“意思自治”，即使合同无效，其依然具有参照性。根据肯定的程度差异，可再细分为如下两种情形。
其一，全部肯定类。该观点认为，建设工程施工合同虽然无效，然在确定工程价款时依然参照约定，进而将管理费条款也一并予以参照。在此前提下，转包人、被挂靠人可向转承包人、挂靠人主张管理费，而挂靠人、转承包人要求返还管理费则不予支持。如安徽省高级人民法院（2016）皖民终110号许成庄与唐山开滦建设（集团）有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书中，法院认为：《内部承包协议》虽因转包而无效，但工程已交付使用，双方应参照合同约定履行；协议约定转承包人向转包人缴纳工程总造价的13%作为管理费，故对此予以支持。
其二，酌情肯定类。该观点认为需考察转包人或被挂靠人在工程建设过程中是否履行了组织、管理义务，若已履行，则可参照合同约定全部或部分支持管理费。如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第26条规定：“违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。……”再如最高人民法院（2018）最高法民终587号周拥军与七冶博盛建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审判决书中，法院认为：《建设工程内部承包合同》无效系因违反禁止转包的强制性规定，转承包人周拥军对此明知，故其不能依合同无效而主张不予扣除管理费，反而因此获益；转包人七冶博盛建筑安装工程有限责任公司实际参与了工程的施工管理，可参照合同约定的工程总价款的2%在应付款项中扣除管理费用。
（二）否定性判决
该类型的判决不仅否认了合同的效力，还认为管理费的约定条款也不具有参照“结算”或“支付”功能，但在具体处理后果上，又可细分为如下三种。
其一，不予认可类。该观点认为当事人关于管理费条款的约定无效，故参照合同无效的处理方式，如被挂靠人、转包人起诉主张管理费的，不予支持；如挂靠人、转承包人主张返还管理费的，则予以支持。前者如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第6条规定：“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。”后者如湖北省高级人民法院（2016）鄂民终830号中国化学工程第七建设有限公司与重庆市亚龙防腐保温工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书中，法院认为：《建设工程施工专业分包合同》因违法转包而无效，其中关于转包人收取管理费的约定亦无效，故转包人通过转包行为谋取的管理费应返还给转承包人。
其二，强制收缴类。该观点认为依照《建工司法解释》第4条的规定，转包或挂靠情形中的管理费属非法所得，故应予以收缴。此类案例虽然存在，但数量并不多见。如海南省高级人民法院（2016）琼民终324号李远贤与游尚斌、琼海鼎略装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书中，法院认为：承包人非法转包所获取的非法所得亦应收缴,故李远贤从涉案工程中所获取的管理费予以收缴,二审法院将另行制作民事制裁决定书。
其三，“原地停留”类。该观点对于管理费约定条款的效力虽持否定态度，但对其处理方式却处于一种看似“消极”的“旁观者”态度，即如挂靠人、转承包人尚未支付管理费，则被挂靠人、转包人索要时不予支持；如挂靠人、转承包人已支付管理费，则其再要求被挂靠人、转包人返还时同样不予支持。如河南省高级人民法院（2017）豫民终800号贾渊亭与河南亚星置业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审判决书中，法院认为：贾渊亭借用亚星建筑公司的资质对工程进行施工，双方关于借用资质的行为违反了相关法律法规，亚星建筑公司收取贾渊亭的管理费系违法所得，但贾渊亭亦不能从其违法行为中获得利益，故贾渊亭无权请求亚星建筑公司返还管理费。
三、反思：司法裁判中的三重误解
分析上述裁判观点，笔者认为其背后反映的不仅仅是法官裁判理念的差异，亦存在诸多对于“管理费”本身的误解之处。
（一）工程价款和管理费处理规则的误解
合同无效后，将管理费参照合同约定进行裁判，该种观点混淆了工程价款和管理费的性质及处理规则。在合同无效但工程验收合格的前提下，工程价款当依照《建工司法解释》第2条的规定参照合同约定确定。司法解释的该条内容是结合建设工程的特点，确定了一种合同无效后的折价补偿方式，其本质是要在获取标的物的“发包人”和付出成本的“承包人”之间实现利益的平衡，故工程价款确定时“参照”的内容，应当是合同中所约定的关于工程建设本身所包含的对价性因素，如人工、材料、机械、规费等。
反观挂靠、转包中的管理费，其价格的形成与工程建设涉及的成本无关，且挂靠人和被挂靠人单独签订的协议也难以归入建设工程施工合同范畴，而所谓的管理费，完全是被挂靠人、转包人违反法律出借资质、“倒卖”工程的非法牟利，此点从《建工司法解释》第4条关于收缴非法所得的规定中也可得到印证。故此，管理费的约定条款在建设工程施工合同无效后并不具有“参照”的意义，其本身并非工程价款的组成和对价性要素。
鉴于管理费和工程价款的确定要素存在本质区别，此时如果采取另一种方式，即将转包人、被挂靠人是否进行了一定的“组织、管理”义务作为应否支付管理费的依据，也将会面临如下困境。
其一，助长建筑市场的乱象。被挂靠人、转包人的最终目的在于进行“倒卖式”牟利，故如果仅以其形式上是否进行了组织、管理作为确定“管理费”应否支付的依据，必将会催生另一种“乱象”——“表演式管理”，即被挂靠人、转包人为了获取管理费，制造“作秀式”的管理数据和证据，从而进一步加剧建筑市场的乱象。
其二，难以在逻辑上自圆其说。无论被挂靠人、转包人是否对工程进行了管理，都不能改变其出借资质、转包行为的违法性，且从行政监管的角度分析，也不会改变处罚的结果。此外，依据现行的司法解释，管理费属于非法所得，其要面临的是被“收缴”的命运，至于应当是行政机关还是人民法院收缴是另外探讨问题，但“收缴”前提的存在必然会排斥民事裁判将该笔费用在当事人之间“分配”的结果。管理费与转包人、被挂靠人因为付出“劳务”而应获得的报酬完全是两个概念，如果转包人、被挂靠人因其上述行为导致转承包人、挂靠人获得利益，当然可向转承包人、挂靠人主张一定的补偿，然其法理基础应当是考虑无因管理或不当得利，其利益分配基础应当是转承包人、挂靠人的合法收入，而不能将非法所得的“管理费”作为利益平衡的因素，否则必然会对非法所得的国家收缴权造成冲击。
（二）民事责任和行政责任性质的误解
民事责任与行政责任各有规制范围，原则上应是并行不悖。民事责任主要是因义务人不履行或者不完全履行民事义务，进而依法或依约定应当承担的不利后果，其目的在于修复当事人之间因私权利所遭受的损害，具有私法上的平等属性。行政责任源于当事人的行为违反了国家关于行政管理的法律法规，由行政机关代表国家对行政相对人追究责任，属于一种公法上的责任，具有不平等的属性。作为行政责任的种类，行政处罚的目的在于惩罚违法的相对人，维护行政管理秩序，故其形式表现为没收违法所得、罚款等。
在区别两种责任的基础上，再看分析由法院在民事裁判中收缴管理费是否妥当。首先，就责任形式而言，直接以公权利收缴非法所得的行为已脱离当事人意思自治的范畴，本质上也并非对当事人之间权利义务的修复，故“收缴”行为已不具有民事责任的平等性，而具有了浓郁的行政处罚特色。其次，对于被挂靠人、转包人所获得的“管理费”，行政机关亦具有处罚的规范基础，如可依据《建筑法》《建设工程质量管理条例》进行没收。在此前提下，既然同一笔费用要面临被国家收缴的命运，又何必在民事责任和行政处罚两个领域如此高度重叠，且还要面临着冲破民事责任规范体系的代价？申言之，如果民事裁判果真没收了管理费，行政机关还能否就此再进行“没收”和处罚？如果能以民事责任代替行政处罚，其法理基础又该如何论述？诸如此类的问题，恐都难以圆满回答。最后，恐也是考虑到“收缴”行为与民事责任的内在冲突性，故《中华人民共和国民法总则》（2017）第179条已经将“承担民事责任的方式”重新修正，《中华人民共和国民法通则》（2009）第134条所规定的“训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得”等内容已不复存在，故从规范层面而言，《建工司法解释》第4条所规定的“收缴”方式也丧失了法律依据。
（三）合同无效与不法原因给付后果的误解
当下实践中，合同无效后的处理方式主要依赖于《中华人民共和国合同法》（1999，以下简称《合同法》）第58条的规定，即：因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。然正如有的学者所言，“合同法关于合同无效的处理后果问题，并非完善，而是存在很多理论体系上的漏洞和实际操作上的难题，导致现有的规定难以调整到不法原因给付的情形”（参见李永军、李伟平：《论不法原因给付的制度构造》，载《政治与法律》，2016年第10期）。
举例言之，对于给付的赌债、为谋取不法利益的“请托款”，在合同遭受否定评价之后还应返还给付人吗？观察实践，上述款项或被刑事判决没收或遭民事判决“漠视”的不在少数，究其法理即在于不法原因给付，给付人因其给付原因非法而丧失了借助公权力要求返还的权利，其处理规则与上述合同无效的后果并不相同。就本文所探讨的管理费而言，其给付原因同样具有不法性，故对其处理时如不加区分，直接适用合同无效后的常规方式并不妥当。
《合同法》第58条之所以确定返还和折价补偿的原则，其本质是助力当事人的利益趋于平衡或恢复至合同履行前状态。比如，建设工程施工合同无效后，既然建筑物归属于发包人，发包人就应为此而向承包人支付相应的财产对价。此外，因合同标的物即建筑工程本身并不具有“不法性”，故就建设工程价款的支付而言，其也不属于“不法原因给付”的范畴。然对于管理费，则当另行看待，其产生的原因在于当事人希望借助该项费用的支付而获取非法利益，故对其处理之时当体现出一定的惩戒性，具体规则将在下文论述。
四、思路：以不法原因给付作为法理基础
法律之所以异常严格地禁止挂靠、转包行为，是因为其不仅会扰乱建筑市场秩序，还会给工程质量带来很大隐患，故伴随着挂靠、转包而衍生的管理费无疑具有强烈的不法性，然鉴于其长存于民事法律关系之中且又难以逃离行政监管的视野，故笔者认为对该类费用的处理规则需要兼顾三个方面：其一是体现民法的性质，防治越界；其二是体现司法的态度，有利于规制建筑市场；其三是体现基础性法理，能够逻辑融洽。以此为前提，笔者认为当可借助于传统民法中的“不法原因给付”理论，梳理出关于管理费的裁判思路。
（一）不法原因给付的法律后果
不法原因给付制度源于罗马法中的不道德返还诉制度，即给付的结果致使受领人的受领与善良风俗、公共道德相悖，即不道德的事实仅发生于受领人一方，则构成不当得利，可主张返还；若不道德的行为存在于给付人一方或双方时，则实行“占有者占优”的原则，所为给付不得请求返还。其概念发展至今，内涵已演变为基于违反强行法规或公序良俗原因而为的给付，理论界一般认为其既包括毒品交易、性交易等标的不法给付，也包括诸如为赌博所约定的给付、为达不法目的而为的金钱给付等标的合法但给付内容不法的给付。（参见李永军、李伟平：《论不法原因给付的制度构造》，载《政治与法律》，2016年第10期）。
就不法原因给付的法律后果而言，颇具参考价值的是诸多大陆法系国家的处理方式，即依据本国民法典中确立的不当得利的例外规则，明确若仅受领人一方存在不法原因，当事人可主张不当得利的返还；若不法原因存在于给付人一方或给付人与受领人双方，则不得要求返还。简单列举，如中国台湾地区“民法”第180条包含如下内容：因不法原因而为之给付，不得请求返还；但不法之原因，仅于受领人一方存在时，不在此限。既然当事人选择了不法原因给付，已经表明其置自己于法律与公序良俗的秩序之外，法律对其最好的制裁措施便是让其目的落空，即不允许返还；反之，如果允许返还，无疑会激起当事人从事不法原因行为给付的热情，某种程度上还会对不法原因给付人起到保护的作用。
我国现行法律规范并未规定不法原因给付制度，然实践中与此相关的行为却屡见不鲜，在现行的合同无效制度难以兼顾的前提下，借助“不法原因给付”的法理来解决实践问题，不失为一种务实的选择。
（二）管理费的裁判思路
结合上述不法原因给付的法理和《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定，挂靠、转包情形中的管理费当可归入“给付内容不法”的类型当中。具体来说，被挂靠人、转包人和挂靠人、转承包人是以金钱和资质、工程之间的交换作为给付内容，而此内容显然违反了法律的强制性规定。故此，总体性的裁判思路可总结为：若管理费已经完成支付，则给付一方不得要求返还；若管理费尚未支付，则因合同无效而不得再要求支付。结合实践中的不同情形，可再细分如下。
1.发包人已将工程款直接给付被挂靠人、转包人。此种情形下，被挂靠人、转包人必然要就工程价款再次与挂靠人、转承包人进行结算，依照其“业内潜规则”，被挂靠人、转包人均要扣留部分管理费后再行支付。此时，若挂靠人、转承包人以合同无效为由主张被挂靠人、转包人不应扣除管理费的，则不予支持。原因在于工程款当中既然包含着“管理费”，且已经在被挂靠人、转包人处，则应视为管理费已经完成给付，转承包人、挂靠人无权再要求“返还”。
2.发包人已将工程款直接支付挂靠人、转承包人。此种情形中，因被挂靠人、转包人并非得到实质利益，故其时常起诉挂靠人、转承包人要求支付管理费，诚然如上文所述，管理费的约定既然无效，被挂靠人、转包人的请求自然也不能得到支持。
3.发包人尚未支付工程款。此种情形中，被挂靠人、转包人和挂靠人、转承包人之间时常会单独就管理费的问题完成支付或未完成支付，遵循同样的逻辑，若管理费已经支付，则给付人无权再要求返还，若管理费未完成支付，则“债权人”也不享有请求权。
总之，对于管理费的裁判思路应坚持“原地停留”原则，当然，如此方式的民事裁判虽有惩戒性，毕竟力度不够，因非法所得的管理费终归要被行政机关没收，故民事裁判的同时亦可向行政机关移送相关材料。
（三）补充：关于违法分包
除却本文所论及的挂靠、转包之外，管理费尚存在于违法分包之中，对此，笔者认为原则上其处理方式应当与挂靠、转包相同。然鉴于违法分包的情形异常复杂、判断标准亦在不断变化，此外，对于个别“违法”分包行为是否必然导致建设工程施工合同无效尚存在诸多争议，故对此问题本文不再展开分析。
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