四川高院：施工合同约定“本工程到相应付款节点且此前承包方无违约时，甲方无息退还保证金”，现发包方将保证金退还，是否表明发包方认可承包方无违约行为、包括工期逾期？

四川高院二审认为：
关于亚厦公司逾期竣工违约金的具体数额问题。
亚厦公司提出，即使西区医院诉讼时效未过，一、二审法院认定工期逾期的基本事实错误，缺乏证据，超出诉求。

根据施工合同第三条关于工期要求的约定，涉案项目开工时间为2009年12月31日，竣工时间为2010年4月30日，工期120天，且工期为亚厦公司完成全部工程建设施工所需的所有日期，包括报建报批时间在内，除非经西区医院书面确认系西区医院原因或不可抗力原因造成工期延误。

而根据本案查明的事实以及双方当事人的陈述，涉案工程的实际开工和竣工时间均晚于合同约定的开工竣工时间，但亚厦公司并没有充分证据证明实际开工竣工时间晚于合同约定的开工竣工时间应归责于西区医院。

本案合同约定的开工竣工时间、亚厦公司在履行中曾经承诺的开工竣工时间、实际履行的开工竣工时间并不一致，故对工期逾期存在不同的计算起点，双方亦对此争议不断。

西区医院在反诉状中关于开工时间的文字陈述，系就亚厦公司的陈述所作的假设陈述，其真实意思表示则与亚厦公司的陈述不同，该陈述并不当然表示西区医院放弃其主张亚厦公司在实际开工日2010年5月20日之前逾期违约责任的权利。

同时，西区医院反诉请求的工期逾期违约金达426万元，而一、二审判决支持的结果是2761900元，足以证明一、二审判决未超出西区医院诉求。

亚厦公司另提出2010年4月8日西区医院向亚厦公司发出的《工作联系函》表明西区医院已经认可亚厦公司实际开工时间事实上远早于2010年5月20日，经审查，该证据材料系复印件，且无其他证据印证，同时与现有查明的案件事实不符，即2011年2月14日亚厦公司向西区医院出具的《承诺》载明“亚厦公司可在2011年3月8日前全面完工，并请西区医院在此阶段收尾期间尽快确定需变更的细项”，该承诺表明截止2011年2月14日涉案工程仍未完工，故亚厦公司的该项证据材料和主张不足采信。

亚厦公司另提出，双方《施工合同》第十六条明确约定，“本工程到第三次付款节点且此前乙方无违约行为时，甲方无息退还本保证金”，鉴于西区医院己于2013年2月5日将保证金退还，由此表明西区医院已认可亚厦公司无违约行为，包括工期逾期。

对此，保证金退还行为虽客观存在，但并不能否定亚厦公司工期严重逾期的事实，而且也不能推定西区医院认可亚厦公司无违约行为，相反，西区医院事实上一直主张亚厦公司工期严重逾期并拒绝与其办理工程款结算、甚至主张抵消其工程款，西区医院在工程建设中向亚厦公司多次发出的《工作联系函》就工期延误问题的书面意见足以证明其主张，因此，亚厦公司的该主张明显不能成立。

综上，一、二审判决在对本案双方当事人的合同约定及实际履约情况综合分析后，根据案件查明的事实认定亚厦公司承担违约逾期完工时间194.5天共计2761900元违约金、对其余工期延误时间认定不应由亚厦公司承担违约责任的判决，相对公正，且未超出西区医院关于亚厦公司逾期完工485天、主张违约金426万元的诉求范围。该判决结论与案件事实相符，并无明显不当，应予以确认。

（2017）川民申5274号 · 2018-02-23