房屋预查封是人民法院对被执行人已签约购买并在房产交易管理机关办理了预售登记备案，但尚未在不动产登记机构进行物权转移登记，在将来可能会取得权属证书的不动产进行的一种司法限制性强制措施，是对被执行人享有的可期待物权和买受人对开发商享有的债权权利所采取的控制性措施。在财产保全或强制执行阶段，房屋预查封工作由执行法院向房产交易管理机关出具预查封裁定书和协助执行通知书，由房地产交易管理部门办理预查封登记手续。
设立预查封制度的目的在于对被执行人购买的房屋，虽未经产权登记或预登记，但是办理了预售合同登记备案的可期待物权，以及被执行人（涉案房屋的购房人）对涉案房屋的开发商（通常为预查封的案外人，以下简称开发商）的债权进行限制，以避免该权利在发生变更或涤除后影响申请执行人的利益。预查封后，对于被预查封之财产的权利人是否能够成为涉案房屋的产权人尚处于未知状态。正因为该项权利的未知性和特殊性，司法实务中极易引发申请执行人与被执行人，以及二者与执行案外人（开发商）之间的利益纠葛。
因此，为便于厘清责任、化解矛盾，新版《民事案由规定》将案外人执行异议之诉作为一项独立案由予以统一规定。
结合笔者近几年代理的案外人异议之诉案件，现将相关诉讼中涉及较多的房屋预查封及其相应的法律后果进行比较分析。
（一）预查封、正式查封、轮候查封的区别
1、正式查封与预查封
正式查封：正式查封是指人民法院依法对已办理不动产权属登记，并由被执行人取得房地产权利证书之房屋的查封。
2、预查封，依据最高人民法院、自然资源部、住房和城乡建设部发布的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：
① 作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；
② 被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；
③ 被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。
预售阶段的房屋、已竣工但尚未办理权属转移登记的房屋都有可能成为法院预查封标的，预查封房屋由登记机关核准变更登记取得权属证书后。即由预查封转为正式查封。
3、查封的期限和逾期的后果
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称查冻扣规定） 第二十九条：人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。
查冻扣规定第三十条规定：查封、扣押、冻结期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封、扣押、冻结的效力消灭。查封、扣押、冻结的财产已经被执行拍卖、变卖或者抵债的，查封、扣押、冻结的效力消灭。
4、轮候查封
两个以上人民法院对同一套房屋进行多次查封的，房地产交易管理机关应为首先送达协助执行通知书的人民法院办理查封登记手续，该查封称为首封，享有在转为正式查封后的优先处分权；在其后办理查封登记的人民法院的查封，将会在查封文书中明确记作轮候查封，执行法院应向相关权利人（申请执行人、被执行人、房屋开发商）书面告知该房地产已被其他人民法院查封的事实及查封的有关情况。
5、轮候查封登记的顺序确定
轮候查封登记的顺序按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行排列。首封法院依法解除查封的，紧随其后的轮候查封自动转为首封；查封法院在预查封转为正式查封后，对查封的土地使用权、房屋所有权全部通过司法拍卖、司法变卖行为进行司法处置的，排列在后的轮候查封自动失效；查封法院对查封的土地使用权、房屋部分处理后，对剩余部分，排列紧随其后的轮候查封自动转为首封。
6、首封并不不然是正式查封，轮候查封并不必然不是正式查封
司法实务中，很多当事人会混淆这几个概念。首封与轮候查封只是一种权利排序，确定在被执行人资不抵债的情形下，应依据查封登记的先后确定财产处分后债务受偿的顺序，与权利本身的属性无关，在被查封房屋尚未办理权属证书的情况下，首封也是预查封，预查封的首封法院不能对涉案房产进行所有权的处分行为；而正式查封与预查封的区分是依据对被执行人对被查封房屋是否享有所有权、执行法院是否对被查封房屋产享有处置权。如果被执行人对被查封房屋享有所有权，则轮候查封也是正式查封，但轮候查封的正式查封在其前手查封解除前不能对查封房屋进行处分。
（二）预告登记与预售登记的区别
1、预售登记是一种行政管理措施，不属于物权法上的不动产权属登记，而预告登记则是不动产登记中重要的环节。
① 预告登记有物权法的明文规定，预售合同登记不属于不动产登记。预告登记是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。
② 根据《城市商品房预售管理办法》第10条的规定“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”，我国实行登记备案制度的目的主要是对商品房预售合同进行管理，对开发商预售行为的合法性进行审查。属于是房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施。
2、从不动产登记成立要件上看，预告登记所需文件近乎相当于办理不动产权属证书的要求，北京市住房和城乡建设委员会发布的《预购商品房预告登记一次性告知单》中要求，办理预告登记需要的基本文件如下：(1)登记申请书原件;(2)申请人身份证明;(3)已登记备案的商品房预售合同原件（商品房预售合同中有预告登记约定的除外）;（4）约定附条件和附期限由交易中的单方申请的，应提供符合附条件和附期限的证明文件。
3、房屋交易实务中，办理一个预告登记所需文件和流程的繁杂度，与办理权属证书相差无几。相比而言预售登记要简单的多，只需要签署网签合同及支付首付款、买受人具备购房资格等文件。
从上面的比较可以看出，预告登记与预售登记有着本质的区别，笔者代理的异地执行异议之诉中，个别法官将这两个不同的概念有意或无意的混为一谈，以便做出对申请执行人较为有利的裁判。
（三）预售房屋被司法预查封后开发商是否有权起诉解除预售合同
由于开发商为购房者的购房贷款提供阶段性连带保证，该期限直至房地产他项权利证书或抵押登记证明文件交由贷款银行收执之日止。此期间一般长达近三年，很容易发生购房者经济状况恶化、因拆借购房资金或其他纠纷引发诉讼而发生连续多期不偿还银行贷款，此种情形下，开发商须向贷款银行一次性承担借款人的全部还款责任；另一方面借款人所购房屋被法院强制执行，开发商“房财两空”，这在开发商的风险控制理论中称为“防不胜防”的系统性交易风险。
此类案件一般涉及三个法律关系：
① 房地产开发商与购房者之间的商品房买卖（预售）合同关系；
② 购房者与银行之间的借款合同关系；
③ 购房者与其他当事人的涉诉民事法律关系（以民间借贷纠纷居多）。
笔者认为，房屋被司法预查封后，并不影响开发商起诉购房人解除预售合同，理由如下：
1、商品房买卖合同登记备案制度仅为房地产行政主管部门对房地产市场监管的一种措施，该备案登记并不能产生物权登记的法律效力。根据物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。在未办理完毕权属转移登记的前提下，预售商品房备案登记中的买受人并不是涉案房屋的所有权人。
2、预查封房屋所保全的为讼争房产的期待权益，即购房人对开发商的债权和物权的期待权，但该权利本身并不属于物权范畴。
由于预售商品房所有权尚未转移登记至购房人名下，在完成正式的权属转移登记前，预查封所保全的是购房人对讼争房产的债权和相关期待权益，即对开发商的债权和可期待的物权权利，该权利并不能限制开发商依法或依据买卖合同的约定而解除买卖合同的权利。
3、涉案房屋被法院预查封后，并不影响预售合同签约当事人依法、依约行使预售合同的解除权。
在法定条件满足或商品房买卖合同约定的解除条件成就后，开发商可以依据合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，在商品房买卖合同或补充协议中明确约定了满足约定要件后开发商有权解除合同的，对涉案房屋的司法预查封与房屋买卖合同的解除权是两个不同的权利属性，人民法院的执行行为不能限制案外人的权利行使。当约定的解除合同条件成就时，开发商选择诉讼或仲裁途径解除合同，符合合同法规定和合同约定条件的，受诉法院或仲裁机关应当准许。
（四）预售合同判决或裁决解除后，预查封是否自动失效
1、根据现行司法解释的规定，在预售合同解除后预查封并不自动失效。开发商可通过案外人执行异议程序向执行法院主张权利，维护自身的合法权益，但该程序较为复杂，一般需要经过案外人执行异议裁定、一审、二审，甚至再审和申诉程序。
预查封房屋并非购房人名下之房产，所有权从未发生转移，在案外人执行异议之诉中房屋的所有权仍归属于开发商名下，购房人未对涉案房产享有所有权权利，法院基于预售合同的有效存在而预查封房屋，在预查封行为据以设立的预售合同被生效判决解除后，执行法院继续对开发商名下房屋进行预查封已无法律依据，预查封应予注销。
2、实务中，开发商对于购房人所购房屋被法院查封后，提起解除商品房买卖合同的诉讼请求，获得胜诉的生效判决或仲裁裁决后向执行法院提出执行异议，执行法院可能会依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十六条规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”， 从而驳回开发商的执行异议申请。
根据最高人民法院的判例，适用执行异议和复议规定的前提条件，是执行法院据以查封的裁定作出时间在2015年5月5日以后，对于此前已经做出的查封裁定，不能引用而驳回开发商的执行异议申请。
案外人执行异议的主要审理内容即为据以执行的查封裁定书及其对应的判决文书作出之依据是否合法、作出查封裁定的依据是否正当，案外人是否对涉案房产享有足以排除执行行为的权利。法院审理中应以该裁定作出前现行有效的相关法律法规及司法解释为依据，新作出的规定对颁布实施前案件不具法律溯及力。如果作出裁定在先、执行异议和复议规定实施在后，则审理案外人执行异议之诉的法院不能引用该司法解释而驳回案外人异议。执行异议和复议规定对2015年5月5日前已经做出的查封裁定不具法律溯及力。
详见最高人民法院作出的（2015）民申字第2381号民事裁定书、最高人民法院（2016）民申1410号民事裁定书，以及最高人民法院（2016）最高法民终162号民事判决书的相关判决。
（五）部分法院规定，对轮候查封案件的案外人执行异议不予处理，律师代理类似案件时需要引起注意并提示当事人。
北京高院规定，对于轮候查封不做处理，必须转为首封后才能由法院进行审查，具体见《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见》，其中第十二条规定，当事人对执行法院实施的轮候查封行为有异议提起执行异议之诉的，不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉，并告知其应当针对法院的正式查封行为主张权利。
另外，《北京市法院执行案件办理规范之不动产的执行》亦对相关房产交易过程中的的执行内容进行了明确规定，避免出现更多的案外人执行异议案件，如第十二条【过户登记过程中的查封】对国土资源、房地产管理部门已经受理被执行人转让土地使用权、房屋的过户登记申请，尚未核准登记的，人民法院可以进行查封，已核准登记的，不得进行查封。核准登记，以权属登记部门办理权属登记手续时核准人员最后签署意见的日期为准。 第十三条 【已登记不动产的查封】 查封不动产的，人民法院应当张贴封条或者公告，并可以提取保存有关财产权证照。查封已登记的不动产，应当通知有关登记机关办理登记手续。未办理登记手续的，不得对抗其他已经办理了登记手续的查封行为。 第十四条 【未登记建筑物的查封】 查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告。
笔者前几年代理的案外人执行异议之诉案件，就是在南方某市不动产登记中心核准房产转移登记备案登记后的司法查封，经过裁定、一审、二审和再审，最终案外人异议获得支持，如果该市当时有北京市类似的规定，就不会有这一系列诉讼。
（六）对于预查封房屋能否司法拍卖或变卖
根据物权法的相关规定，在预售登记备案完毕但尚未办理房产证的情况下，无论是在建的期房还是竣工后的现房，涉案房屋的权属仍然归属于开发商名下。买受人仅享有商品房预期财产性利益。只有在完成过户登记，涉案房屋的权属证书办理到被执行人名下，涉案房屋的司法预查封才转为正式查封。在此之前，法院不得对预查封的商品房进行拍卖或变卖。
根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条的规定，人民法院可以对办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋进行预查封，但并未规定可以对预查封房屋进行拍卖或变卖。虽然该司法解释规定在预查封期间预查封在限制标的物转让的效力方面与正式查封相同、任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，也不得办理转让、抵押手续，但该规定并未规定预查封就是正式查封，也未规定执行法院有权处分预查封房屋。
如果需要拍卖涉案房屋，必须经涉案房屋产权人即开发商的书面同意。否则执行法院擅自处分涉案房屋没有法律依据，属于侵权行为。人民法院在司法执行过程中，不仅要依据生效法律文书的规定保护申请执行人的利益，更应保护强制执行案外人的合法利益，不能在无生效执行文书规定的前提下处分案外人的财产，法院的执行行为不能侵害案外人的合法权益。
（七）抵押预告登记是否能对抗预查封
抵押预告登记程序登记标的并非物权权利，而是登记权利人享有优先顺位的债权清偿权。实务中贷款银行或施工单位在仅办理了在建工程或房屋抵押预告登记，以及施工单位的建设工程优先受偿权（建设工程优先受偿权属于法定权利，无须另行登记）等权利并不享阻却法院强制执行行为的法律效力。
在预售商品房转化为现房并有购房人取得产权证书后，抵押预告登记的权利人需要向登记部门申请转为正式抵押登记，登记部门根据权利人的申请办理相应的变更登记。登记机关不会在购房人取得产权正式后将预抵押登记主动转为正式抵押登记。预抵押登记只是一种优先受偿权，并不能阻却人民法院对正查封房屋的司法执行行为。
因此，抵押预告登记的权利无法对抗执行法院的查封及拍卖行为，但可以从拍卖或变卖款中优先受偿。
（八）法院对预查封的房屋擅自进行拍卖或变卖处理，将对交易秩序产生重大不利影响
笔者的司法实务中，个别法院对预查封房屋采取了拍卖或变卖措施，该行为并没有法律依据，法院拍卖通知中引用的两个规定均未规定执行法院有此权利。最高人民法院发布的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（自2005年1月1日起实施）第一条即规定：在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施，引用该规定的前提即为被执行人名下的财产，而预查封的标的之所有权显然不属于被执行人；查冻扣规定也未规定人民法院有权利在执行中对案外人的财产进行处分。
人民法院对预查封房屋进行处分，容易导致如下后果：
1、严重破坏了不动产物权登记制度
物权具有法定性，不动产的设立、变更、转让或消灭，均须经过登记方才具有法律效力。法院将被执行人尚不具备物权的涉案房屋进行拍卖，并出具关于竞得人取得房产权利的司法文书后，将使得同一套房产同时拥有了两个具有相同法律效力的权属证明文件，一个是开发商持有的由房产登记机关颁发的有效不动产权证书，另一方面为执行裁定书。同一个物拥有了两个不同的物权主体，明显违背了“一物一权”的原则。这将使得物权法的规定与司法机关的裁定产生法律冲突。
2、给房地产主管部门的行政管理活动造成混乱，损害司法、行政权威
不动产登记机关管理的不动产登记簿，以及向产权人颁发不动产登记证书时，必须坚持一套房屋只能有一个产权人，此时执行法院在没有注销原权属证书（事实上，执行法院也无权注销案外人的权属证书）的前提下，直接制作司法裁定而对竞得人进行司法确权，另行对同一套房屋确立了一个新的产权人，产生了一物多权的混乱状态，不利于保护交易的稳定性和维护行政和司法的权威性。
3、拍卖竞得人不一定能顺利拿到不动产权属证书，额外增加交易成本
凭着法院的一纸裁定和协执，不动产登记机关并非能直接给竞得人办理房屋权属证书，如有的被执行房产所在楼栋尚未办理竣工备案，尚未进行规划验收，尚未办理“房屋大证”等都有可能产生上述情况。同时竞得人需要付清之前买受人拖欠的契税、公共维修基金以及需要另行支付交易契税、营业税、个人所得税等税费，还可能有诉讼期间原被执行人拖欠的物业费、水电费等费用仍需在交易过程中由竞得人支付。
4、让地方的房屋限价、限购政策落空
为使国家对房地产调控措施有效落地，避免“法拍房”交易过程中出现漏洞，北京市高级人民法院、北京市规划国土委、北京市住建委在2017年4月28日联合发布通知，要求法拍房的竞得人也依然需要北京市购房资格。如果一味的由各法院径行拍卖、变卖确认竞得人，将会造成更多人的财产损失，同时也使得各地方的区别性限购措施无法得以实际执行。
以上为笔者根据近年代理不动产案外人执行异议之诉中遇到的相关法律疑问的汇总，在后续的立法中，建议可做如下调整，维护司法公信力：
1、采用附条件预查封制度。预查封裁定同时明确规定，一旦预售合同被生效判决解除，则预查封自行失效，但是执行法院可执行房产买受人在开发商处的债权；
2、在案外人执行异议裁定和执行异议之诉一审案件中，将管辖法院由查封法院变更为被查封房产所在地法院审理。此举可避免申请执行人、执行人员、被执行人之间可能存在的不当关系及地方保护主义影响司法公信力，也可以保护房产所在地之房产限购政策得以有效实施；
3、严格执行被查封房屋的公示、公告和通知制度，纠正实务中部分法院在办理查封登记后即告结的错误做法，让各方利益主体在查封过程中充分行使权力，实现公平、公正、公开和“案结事了”的司法价值取向。
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