商品房预售许可证是否属于工商登记意义上的许可证?

论坛上“于无声处”网友于执法交流版块发了个名为《无预售房许可证，可以用无照经营查处取缔办法处罚吗》贴子,大意是对此种无照经营，工商是否有权查处权利。我很赞同“宝鸡工商”同仁的观点，即《商品房预售许可证》“不是前置，也不是后置，和办照无关”，借红盾社区版块向广大同仁谈谈自己对此问题的具体分析。

商品房预售许可证不是商品房开发经营的资质等级证书，不构成《城市房地产开发经营管理条例》第三十五条所规定的违法行为（违反本条例规定，未取得资质等级证书或者超越资质等级从事房地产开发经营的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期改正，处５元以上１０万元以下的罚款；逾期不改正的，由工商行政管理部门吊销营业执照），也就是说，预售许可证既不是前置，也不是后置，与营业执照无关。预售许可证是对商品房这种特殊商品预售行为的特殊管理手段，与房地产开发经营市场主体资格无关。只要是合法成立的房地产开发企业，是有资格从事商品房销售（包括预售）的，但有具体预售行为时需一事一议。即开发商开发某楼盘时，欲将其正在建设中的房屋进行销售，需要办理预售许可证，而营业执照和房产开发资质证书是办理该证的前置。再打个比方，某开发商没有办理土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证开发某项目，工商部门不能据此认定开发商无照经营进行查处，除非有关部门要求工商机关吊销该开发商营业执照。

  因此，无预售许可证而预售在建商品房，不构成对房地产开发经营市场主体资格的否定，不属于无照经营。如果工商部门要查处该行为的话，我赞同以欺诈消费者作为切入点。《欺诈消费者行为处罚办法》第三条规定：经营者在向消费者提供商品中，有下列情形之一的，属于欺诈消费者行为： ……（十三）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。当事人违反《房地产市场开发经营管理条例》第二十七条的规定预售商品房（应当向预购人出示商品房许可证明而未出具），即是以不正当手段欺诈消费者。

  城市房地产开发经营管理条例

第二十七条　房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。
第三十九条　违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款１％以下的罚款。

城市商品房预售管理办法

第七条 开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：

（一）商品房预售许可申请表；

（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；

（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；
　 （四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；
   （五）工程施工合同及关于施工进度的说明；

（六）商品房预售方案。预售方案应当说明预售商品房的位置、面积、竣工交付日期等内容，并应当附预售商品房分层平面图。

    第十三条 开发企业未取得《商品房预售许可证》预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚。

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