写在前面
这是一篇正文超过一万字的长文，并且力求兼顾话题的广度与挖掘的深度。从题目的选定，经历收集论文专著、专题文章、裁判案例，并逐一仔细学习、研究、梳理、分析，到最终完成撰写，共耗时一个多月。
我办理刑事案件原本不多，选择做这样一个题目，也是为了实践从几近于零的基础开始尽可能深入学习一个领域、并且有所产出的方式方法。如果大家有兴趣，我也可以分享我在文献资料分析梳理、文章撰写方面的心得。
摘 要
刑事诈骗是民事欺诈中最严重、应当被刑法规制的部分，两者的核心区别为“非法占有目的”。
通过解构“占有”与“非法占有”，可知“非法占有目的”的核心是“排除意思”与“利用意思”，其中“排除意思”应是足以达到永久性排除原权利人的程度。
“目的”表明主观认识的性质，用以区分“诈骗行为”本身与“非法占有目的”，其推定方式应综合采用正向推定与反向排除。
基于此，在诈骗类犯罪辩护中可将“非法占有目的”作为重点突破口，并重点考察案涉资金流向、行为人偿债行为及偿债能力，以争取最大辩护空间。
关键词
刑民交叉；刑事诈骗；民事欺诈；非法占有目的；诈骗罪
目 录
导言
一、法律条文观“非法占有目的”
（一）刑法中含有“非法占有目的”构成要件的罪名
（二）司法解释中对“非法占有目的”的表述
（三）司法解释词频分析
二、学理解构“非法占有目的”
（一）对“占有”内涵的理解
（二）对“非法占有”内涵的理解
（三）对“目的”的理解与推定
（四）以“非法占有目的”作为刑、民界分的缘由
三、实务案例研析
四、对刑事辩护的启示
（一）以“非法占有目的”为重点突破口
（二）重点考察涉案资金流向
（三）重点考察行为人偿债行为
（四）重点考察行为人偿债能力
五、结语
导 言
刑事诈骗与民事欺诈如何区分，一直是理论与实务中的棘手问题。
两者有着高度相似的客观行为，均表现为虚构事实、使他人陷入错误认识而处分财产、造成他人财产损失。
理论上，刑事诈骗与民事欺诈也确实不完全是对立关系，而是特殊与一般的关系[1]。即：刑事诈骗，是民事欺诈中最严重的部分。
为了对两者加以区分，《刑法》在各诈骗类犯罪中加入了“非法占有目的”这一构成要件，用以区分不需要刑事介入的欺诈，和需要刑事介入的诈骗。
然而，“非法占有目的”属于行为人主观意图，并不能直接通过外在的证据予以证明，只能通过行为人所表现出来的各种行为进行侧面推测、印证。
因此，如何通过外在表现及证据，推定行为人具有“非法占有目的”，成为诈骗类案件侦查、审理的重点、难点。
本文即以现有司法解释、理论学说以及典型案例为基础，试图对“非法占有目的”这一话题进行粗浅的梳理、分析，大致理清对该问题的理解，促进对此类案件的准确办理。
一
法律条文观“非法占有目的”
首先，我们从《刑法》、各司法解释等法律条文中，看看立法者是如何对“非法占有目的”作出规定的。
（一）刑法中含有“非法占有目的”构成要件的罪名
目前，我国《刑法》明确规定“以非法占有为目的”的罪名共有四个：集资诈骗罪、贷款诈骗罪、信用卡诈骗罪（恶意透支情形）和合同诈骗罪。
值得注意的是，虽然《刑法》只在以上四个罪名的条文中明确要求“以非法占有为目的”，但广义的“诈骗罪”，包括刑法第266条诈骗罪、第192条至第198条金融诈骗罪，以及第224条合同诈骗罪。
尽管刑法没有在上述所有条文中刻意明确规定非法占有目的的要件，但理论和司法实践都认为上述广义上的诈骗罪的成立均需要行为人主观上具有非法占有目的。[2]
然而，《刑法》条文仅规定“以非法占有为目的”，并未列明应当如何理解这些条文中的“非法占有目的”。因此，我们需要从各司法解释中进一步了解立法机关对此的观点。
（二）司法解释中对“非法占有目的”的表述
目前为止，对“非法占有目的”作过具体定性梳理的司法解释有如下5个：
1.最高法《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发〔1996〕32号）（根据法释〔2013〕2号文件废止）
二、行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗：
（一）明知没有履行合同的能力或者有效的担保，采取下列欺骗手段与他人签订合同，骗取财物数额较大并造成较大损失的；
1.虚构主体；
2.冒用他人名义；
3.使用伪造、变造或者无效的单据、介绍信、印章或者其他证明文件的；
4.隐瞒真相，使用明知不能兑现的票据或者其他结算凭证作为合同履行担保的；
5.隐瞒真相，使用明知不符合担保条件的抵押物、债权文书等作为合同履行担保的；
6.使用其他欺骗手段使对方交付款、物的。
（二）合同签订后携带对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产逃跑的；
（三）挥霍对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，致使上述款物无法返还的；
（四）使用对方当事人交付的货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产进行违法犯罪活动，致使上述款物无法返还的；
（五）隐匿合同货物、货款、预付款或者定金、保证金等担保合同履行的财产，拒不返还的；
（六）合同签订后，以支付部分货款，开始履行合同为诱饵，骗取全部货物后，在合同规定的期限内或者双方另行约定的付款期限内，无正当理由拒不支付其余货款的。
三、行为人实施《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：
（1）携带集资款逃跑的；
（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；
（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；
（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
2.《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法【2001】8号）
金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。……根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
（2）非法获取资金后逃跑的；
（3）肆意挥霍骗取资金的；
（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；
（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；
（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；
（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。
……
二是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。
集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。
3.最高检公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉【2017】14号）
14.以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，是集资诈骗罪的本质特征。是否具有非法占有目的，是区分非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的关键要件，对此要重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。犯罪嫌疑人存在以下情形之一的，原则上可以认定具有非法占有目的：
（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移金的；
（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；
（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；
（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；
（5）其他依照有关司法解释可以认定为非法占有目的的情形。
4.最高法、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2018】19号）
第六条对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。
具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；
（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。
5.最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2022】5号）
第七条使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
（三）司法解释词频分析
以上5个司法解释，都没有直接对“非法占有目的”进行定义，而是采用了列举的方式进行说明。这种方式有利于实务中案件办理者对照具体案情一一确认，但并未对“非法占有目的”的内涵进行理论提炼，也没有表露将这些情形列入其中的理由。想要知晓立法者对这一问题的总的看法、思路，则需要进一步的分析。
这里，笔者将这些条文中所列举的情形分为两类：
诈骗行为本身，也即非法取得他人财产时，是通过怎样的行为进行的，如“虚构主体、冒用他人名义”等；
诈骗行为发生前、后，不属于诈骗行为本身，但能够侧面反映行为人主观意图的，如“携带集资款逃匿”“抽逃、转移资金”等。
其中，后者就是这5个条文所表述的重点。通过对反映后者的这些表述进行词频分析，我们可以得出以下词频分析表：
通过以上词频分析表可以发现，司法解释中“认为具有非法占有目的”的情形，属“逃跑”、“不能返还”为最多。而实际上，余下所列举的各种情形，也与“逃跑、不能返还”相近似或大概率有因果关系。这些表述，也大多指向一个结果：让受害者难以追回被骗的财产。
通过司法解释具体条文表述，以及词频分析，我们可以得出一个比较粗略的结论：
立法者对“非法占有目的”的总体理解为，行为人除了通过欺骗手段取得财产，还通过主动或被动的手段，为返还财产制造较强的阻碍，逃避还款责任。
二
学理解构“非法占有目的”
从学理上理解“非法占有目的”，可以将其拆分为“非法”、“占有”以及“目的”三个部分。其中“非法”表明其违法的评价，“占有”表明具体行为、状态，而“目的”则反映本概念的主观性质。本文对此进行一一展开。
（一）对“占有”内涵的理解
“占有”一词既出现在民法中，也出现在刑法中。
在民法中，无论是过去的《物权法》，还是当下的《民法典》，均未对“占有”直接定义，只直接使用了“占有”这一名词。由于《民法典物权编理解与适用》中对“占有”一词有直接的论述，因此本文采用该书中所引用的理论定义：
“占有系对于不动产或者动产事实上的控制与支配。所谓控制，指物处于占有人的管理或影响之下。所谓支配，指占有人能够对物加以一定利用。”[3]
民法中认为，占有的方式包括事实上的占有和观念上的占有，通说认为只体现为人对物的支配管理关系，并不反映某种权利关系[4]。
刑法学界没有单独对“占有”进行定义，而是直接借用民法中“事实上的控制与支配”，争论则大量聚焦于占有方式的民、刑区分。
由于我国刑法学大量借鉴日本刑法学理论，而日本刑法学界通说将刑法与民法中的“占有”分开处理，在刑法中排斥观念占有[5]。因此，至今我国刑法学界有很多观点认为刑法中的“占有”就是事实占有[6]。但随着社会生活发展变化，逐渐有观点开始接纳观念占有部分内涵，如将观念占有作为事实占有的补充[7]。
总体来看，刑法与民法均认可“占有”这一概念中“控制与支配”的核心内涵，区别主要在于占有的方式：民法中的“占有”方式更为多样，而刑法中的“占有”方式则以“事实占有为主、观念占有为辅”居多。
（二）对“非法占有”内涵的理解
从字面上看，“非法占有”即“被法律作出负面评价的占有状态”，可以分为两个方面：
行为人需要取得对物的控制与支配，即“占有”；
行为人本不应该占有该物，因此被法律评价为“非法”。
对此，张明楷教授即提出：
“非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由'排除意思’与'利用意思’构成”[8]。
目前，这一界定对学术界影响深远，并且被大多数学者所接受或部分接受。
根据这一理解：
“排除意思”表明了“非法占有”中的“非法”部分，即行为人占有某一财物的状态被评价为“非法”的根本原因，是因其侵犯、排除了他人对自身财物的合法占有。而将这种“排除意思”纳入刑法规制，则表明其应是达到了极其严重的程度，如有的学者认为是“永久性地排除他人占有[9]”，也有的学者直接认为是“据为己有，并不打算归还[10]”。
“利用意思”则表明了“非法占有”中的“占有”部分，即行为人取得对他人财物的占有后，应当是能进行“利用”的持续占有状态，而不是其他导致不能再占有的行动。如行为人取得占有后随即毁坏、丢弃财物，则既没有“利用意思”，也不构成“占有状态”，不能认定为“非法占有”。
由于整个“非法占有”均为行为人主观认识，其是否真的具有“占有”的内心想法，外人无从得知。但根据以上“排除意思”与“利用意思”的理解，我们可以通过行为人外化的“排除原权利人合法权利”与“合理利用财物”的行为，充分反推行为人具有“非法占有”的主观意图。
这样，我们就架起了一座从客观到主观的桥梁。
（三）对“目的”的理解与推定
“非法占有目的”中的“目的”，反映了该表述的本质：采取非法方式占有他人财物，是行为人的主观认识、内心想法。这里，就衍生出三个问题需要进行明确。
1.注意区分“行为”与“目的”
“目的”是“行为”的内在驱动，“行为”是“目的”的外在表现。两者相辅相成，既互相联系，也彼此有别；既不能割裂，也不能混同。
在诈骗类犯罪中，“诈骗”是行为，“非法占有”是目的，两者虽然具有高度关联性，但却不能混为一谈。
实践中，笔者发现许多案件在对诈骗类犯罪被告人“构成犯罪”进行认定时，经常出现或多或少地没有对“诈骗行为”和“非法占有目的”进行区分处理的情况，法院对两者的评判也常常混杂在一起。
又如，本文第一部分所引用的1996年的司法解释文件中同样存在这种现象，其第（一）条所列情形均为“诈骗行为”，却直接作为认定“非法占有目的”的依据，这将两者直接进行了等同。所幸其后发布的司法解释文件中没有再出现这一问题，而是在“诈骗行为”之外，单独罗列能够反映“非法占有目的”的行为。
综合分析各司法解释文件对“非法占有目的”情形的罗列、表述，可以发现，其关注的情形主要限于行为人取得资金后的态度、资金的用途以及具体使用情况[11]。这些情形都不属于诈骗行为本身，但能够反映行为人取得资金后，对其已取得的资金持有怎样的主观意图。这表明，立法文件逐渐做到了对“行为”与“目的”的区分。
2.“目的”的产生时间
无论是刑事诈骗，还是民事欺诈，其客观上都表现为欺骗行为，而任何“行为”都具有事前、事中、事后的时间发展阶段。
刑事犯罪构成应当遵从“主客观相统一”原则，不仅要求主观认识与客观行为具有存在、危害上的一致性，也要求具有“主观认识引发客观行为”这一逻辑上的连贯性。
也即，“非法占有目的”的产生时间，应当是欺骗行为发生之前或者发生之时。对于欺骗行为已经发生、行为人已经取得财产之后才产生非法占有目的的，则不能认定为诈骗类犯罪行为，而可能认定为侵占行为。
3.对“目的”的推定方法
主观目的存在于行为人的思想之中，其内容只能通过由其主观产生的客观行为来推定，“不能从主观到客观认定案件事实，而应从客观到主观认定案件事实”[12]。因此，我们有必要探讨如何通过外在行为推定主观目的。
推定，有正向推定与反向排除两种路径。
正向推定，即以一定事实，直接推定行为人具有某种主观目的，这一推定的标准为“高度盖然性”；
反向排除，即在正向推定的基础上，以个别情形不再符合正向逻辑，反推行为人可能不具有某种主观目的，这一反推标准只需要达到“产生合理怀疑”的程度即可。
对诈骗类犯罪中“非法占有目的”的推定，应当是正向推定与反向排除的综合运用[13]，也即首先根据正推情形，就行为人是否具有“非法占有目的”进行正向推定，再根据否定情形，就行为人是否存在“不具有非法占有目的”的合理怀疑进行反向排除，最终得出唯一结论。
这也符合民事欺诈和刑事诈骗中“排除合理怀疑”的证明标准。然而，目前已有的司法解释中对“非法占有目的”情形的罗列，大多都是正向推定，只有2001年和2017年两次《座谈会纪要》中对反向排除进行了少量罗列。
（四）以“非法占有目的”作为刑、民界分的缘由
刑事诈骗与民事欺诈没有本质不同，客观上均表现为使用欺骗手段，虚构事实，使对方陷入错误认识进而处分财产；两者只有程度差异，即刑事诈骗是民事欺诈中最严重、应当被刑法介入规制的部分，两者的分界点被规定为“是否具有非法占有目的”。
而在为何将“非法占有目的”作为刑、民界分这一问题上，笔者认为，刑事诈骗与民事欺诈在客观行为上表现一致，无法区分，难以通过客观行为表述两者差异，因此立法者将目光转向主观认识，主要考量“非法占有目的”所反映的行为人具有的主观恶性差异：民事欺诈不具有“非法占有目的”，主观恶性较小；刑事诈骗具有“非法占有目的”，主观恶性较大。
在刑事诈骗方面，通过以上分析我们可以理解，具有“非法占有目的”的行为人，将会排除原权利人对其财物的占有、利用，这种排除极有可能是永久性的，将对原权利人的权利造成最严重、最彻底的侵害，使其权利难以或者无法恢复，才会被作为最严厉的《刑法》规制的对象。
譬如，原权利人即便通过民事诉讼手段，也无法追回其被骗取的财产。这种完全、永久程度的“排除意思”，即可以认定为具有“非法占有目的”。
而在民事欺诈方面，由于不具有“非法占有目的”，行为人即便通过欺骗手段取得了财产，也并不能“永久性排除”原权利人对其财物的占有、利用。换言之，被欺骗者通过正当、合理的手段，能够或者大概率能够恢复其对原财物的占有的，可以认为行为人“没有非法占有目的”。
譬如，最高法院、各高级人民法院二审或者再审改认定被告人“不具有非法占有目的”的案件中，常见的理由即有“被告人自有资产足以覆盖其骗取财物，具有偿还能力”。这意味着，法院认为被欺骗者若通过和解调解、民事诉讼、强制执行，可以或者极大概率可以足额取回其财产，被告人对骗取得到的财物就达不到“排除原权利人占有”的程度，就不属于“非法占有目的”。
从这里可以看出，“非法占有目的”作为界分标准，其重要评判标准在于是否严重地、永久性地侵害原权利人的财产权利。
三
实务案例研析
为了探究司法实务中司法机关对“非法占有目的”的认定情况，笔者从裁判文书网检索最高人民法院、高级人民法院“诈骗罪”判决文书中，原审判决认定被告人“具有非法占有目的”、而后最高院、高级法院改认定“不能证明被告人具有非法占有目的”的案件，一共11起案例，分别为：
（一）耿万喜诈骗案
主要案情：采购失败另行购置，采购不符合合同约定、未能及时归还货款。
原审江苏省高院判决耿万喜犯诈骗罪。
最高院再审改判无罪。
主要改判理由为有履约能力、有履约行动。
案号：（2018）最高法刑再5号。
（二）张高诈骗罪、合同诈骗案
主要案情：夸大项目范围发包、后项目被政府取消，未能及时归还收取的工程保证金。
原审成都市中院判决张高构成诈骗罪、合同诈骗罪。
四川省高院二审改判无罪。
主要改判理由：保证金用于公司经营、未逃避还款责任、有还款能力。
案号：（2016）川刑终357号；
（三）董平、朱静丽、俞玉龙合同诈骗案
主要案情：隐瞒情况拉取投资款后，将投资款用于还债、部分挪用。
原审唐山市中院判决三人构成合同诈骗罪。
河北省高院二审改判董平、朱静丽挪用资金罪、俞玉龙无罪。
主要改判理由：投资款用于公司经营债务，仅少量挪用且已归还。
案号：（2016）冀刑终495号；
（四）留棋油、黄惠娥诈骗案
主要案情：向多人多次借款并转贷。
原审泉州市中院判决二人构成诈骗罪。
福建省高院二审改判二人非法吸收公众存款罪。
主要改判理由：转贷业务具有回报出借人的主观意图和现实可能性且长期有还款行为。
案号：（2016）闽刑终22号；
（五）黄金章诈骗案
主要案情：采用伪造的证件拉取借款、借新还旧拆东补西。
原审莆田市中院判决黄金章构成诈骗罪。
福建省高院二审改判无罪。
主要改判理由：借款用于公司经营活动、一直有支付利息未逃避债务、资产足以覆盖欠款。
该案被选为刑事审判参考第1372号指导案例；
（六）吴金荣集资诈骗、非法吸收公众存款案
主要案情：向多人借款、借新还旧。
原审泉州市中院判决吴金荣构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪。
福建省高院二审改判非法吸收公众存款罪.
主要改判理由：将借款用于公司经营活动、有偿还能力、有偿债行为。
案号：（2017）闽刑终284号；
（七）潘国贤、王保存诈骗案
主要案情：违反合同约定的贸易方式、将货款用于拆东补西。
原审衡水市中院判决二人诈骗罪。
河北省高院二审改判二人无罪。
主要改判理由：将资金用于公司经营、有清偿能力。
案号：（2018）冀刑再4号；
（八）马吉英、张冬勇诈骗案
主要案情：伪造预算材料领取拆迁补偿款。
原审西宁市中院判决二人诈骗罪。
青海省高院二审改判二人无罪。
主要改判理由：预算材料对应的设施真实存在，不宜认定为非法占有。
案号：（2018）青刑终9号；
（九）魏麒仁合同诈骗案
主要案情：以开发项目资金不足为由大额借款未能清偿。
原审海口市中院判决魏麒仁构成合同诈骗罪。
海南省高院二审改判无罪。
主要改判理由：项目真实存在、具有偿还能力。
案号：（2018）琼刑终177号；
（十）张文中、张伟春、物美集团诈骗、单位行贿案
主要案情：民企以国企名义申领政府专项贷款。
原审河北省高院判决张文中构成单位行贿罪、挪用资金罪、诈骗罪，张伟春构成诈骗罪，物美集团构成单位行贿罪。
最高院再审改判二人及公司无罪。
主要改判理由：资金用于经营活动、账目中一直以“应付款项”存在、有清偿能力。
案号：（2018）最高法刑再3号；
（十一）肖军诈骗案
主要案情：虚构项目向他人借款。
原审沧州市中院判决肖军构成诈骗罪。
河北省高院再审改判无罪。
主要改判理由：清偿能力未查清、公司仍在经营、肖军未潜逃且有偿还能力。
案号：（2020）冀刑再3号。
以上案件中，法院最终改认定“不能证明非法占有目的”的原因中最多的是“资金用于正常经营活动、具有偿还能力”。
这也符合前述分析中“排除意思”要达到对原权利人的权利永久性或长期性排除的程度，即原权利人通过正常的商业活动、民事诉讼，已经丧失追回财产可能性的，其财产权利才应考虑为被“永久性排除”，进而将行为人认定为具有“非法占有目的”。
四
对刑事辩护的启示
“非法占有目的”作为诈骗类犯罪的主观构成要件，对罪与非罪、此罪与彼罪将构成决定性的影响。经过以上梳理、探讨，本文认为，作为刑事辩护人，在办理诈骗类犯罪案件中，可以重点从以下几方面进行突破。
（一）以“非法占有目的”为重点突破口
诈骗行为作为客观行为，其发生过程必然会在客观世界中留下痕迹，进而成为诈骗行为存在的直接证据，导致直接推翻诈骗行为难度极高。
而“非法占有目的”作为主观意图，其本身并不显现于客观世界，除了当事人的供述外，不会存在任何一个证据能够直接地证明当事人的内心想法，而孤立的口供又不能单独作为定案根据。
无论想要证明“非法占有目的”存在亦或不存在，都只能通过外化的行为进行侧面推定，因此这一项目存在极大的辩护空间。
而且，一旦成功使得审理者对“非法占有目的”是否确实存在产生合理怀疑，将会使案件退回罪与非罪、此罪与彼罪的探讨，进而可能取得无罪的巨大成功。
本文建议，在进行诈骗类犯罪案件辩护工作时，可以将“非法占有目的”作为辩护突破口。
（二）重点考察涉案资金流向
“非法占有目的”中的“非法”，即行为人不合理、不合法地占有、使用其骗取的财产；“非法占有”，即行为人永久性地排除原权利人的权利。
在案件资金的具体使用中，前者将导致案涉资金不能流向正常、合法的经营、生产、生活活动中，进而事实上减损资金回报可能性；后者则是行为人主观上所追求的结果。
对于什么是“正常、合法的经营活动”，应当从以下三个方面考量：
按照一般社会观念看来，经营行为有助于促进资金增值、提升偿还能力，至少在商业观念上具有实现的可能性[14]；
应当将正常的商业亏损风险排除在外，不能将正常的投资失败、经营亏损认定为“排除意思”；
考虑刑法谦抑性，经营活动的种类应不限于民事合意的约定种类，严格区分“非法占有目的”与“民事违约行为”。
对应到实务案例中，黄金章、潘国贤等案件中，虽然行为人违反借款约定，将取得的资金用于借新还旧、拆东补西，但依然属于正常、合理、合法的商业经营活动，具有资金增值、回报的现实可能性，因此法院最终予以改判。
同时，资金流向又容易通过审计、鉴定等方式予以明确，属于较易取得的客观证据。
因此，本文建议，可以重点考察涉案资金流向，考察其是否用于正常的经营活动。
（三）重点考察行为人偿债行为
偿债行为反映行为人对于是否逃避归还的态度，将直接影响“非法占有目的”的评判。
通过对司法解释文件的词频分析可以发现，无论是主动“逃跑”“拒不返还”“肆意挥霍”，还是通过制造各种客观障碍导致被动的“无法返还”，都反映着行为人的偿债态度。
对应到实务案例中，张高、留棋油、黄金章等案件中，行为人虽然未能及时归还资金，但均存在支付利息、以资产抵债等实际的偿债行为，并不符合司法解释所罗列的逃避偿债情形，因此最终改判。
同时，偿债行为也属于外化的客观行为，容易通过转账、协议、抵押质押等行为进行明确，也属于较易取得的客观证据。
本文建议，可以重点考察行为人的偿债行为，通过其在资金困难的情况下仍然想方设法清偿部分债务，推知其并不具有逃避债务的主观意图，进而影响“非法占有目的”的认定。
（四）重点考察行为人偿债能力
偿债能力反映行为人是否能够达到“永久性排除原权利人权利”的可能性。行为人若具有偿债能力，则原权利人存在通过正常的商业活动、和解调解、民事诉讼执行等方式追回财产的可能性，明显不再符合“足以永久排除”的标准。
对应到实务案例中，耿万喜、张高、黄金章、吴金荣、潘国贤、魏麒仁、张文中、肖军等大多数案件中，法院均采纳行为人具有偿债能力的意见，进而没有认定行为人“非法占有目的”。
五
结 语
长久以来，实务界对于“非法占有目的”的理解与运用争论不休，也积淀了厚重的理论基础、法律规范与实务案例，但目前仍然存在相当宽广的深化、细化空间。
本文限于篇幅以及笔者的学识、时间与精力，仅对前述论题作出粗浅的梳理、理解与表达，希望借此对这一问题进行更系统化的构建。撰此薄文，望能有裨益一二。
致 谢
感谢北京盈科（重庆）律师事务所刑民交叉法律事务部主任姬少光律师，是姬少光律师从其丰富的刑事辩护理论知识与实务经验中，为我指出了“非法占有目的”这一极具研究深度的话题。这是这篇文章诞生的源泉。
感谢北京盈科（重庆）律师事务所合伙人林安蜀律师，在百忙之中抽出时间，不吝赐教，对本文初稿提出宝贵而中肯的意见、建议，本文及我都从这些意见、建议中获益良多。
参考文献
[1]参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1008页。本文若无特殊说明，所称的“民事欺诈”指狭义概念，即没有达到诈骗犯罪程度的民事欺诈。
[2]何荣功：《非法占有目的与诈骗案件的刑民界分》，《中国刑事法杂志》2020年第3期
[3]参见：《民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1325-1326页
[4]参见：《民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1326页
[5]参见[日]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第204-205页；[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》，王昭武、张小宁译，中国人民大学出版社2018年版，第168页
[6]如李阳阳：《刑法中的“占有”研究》，西南政法大学2020年博士学位论文
[7]车浩：《占有概念的二重性：事实与规范》，《中外法学》2014年第5期
[8]参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第437页
[9]蒋铃，《论刑法中“非法占有目的”理论的内容和机能》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2013年第4期；舒洪水，《合同诈骗罪疑难问题研究》，《政治与法律》2012年第1期
[10]古加锦，《如何认定金融诈骗罪的非法占有目的》，《法律适用》2013年第11期
[11]何荣功：《民事欺诈与刑事诈骗的类型化区分》，《交大法学》2023年第1期
[12]张明楷：《案件事实认定的方法》，《法学杂志》2006年第3期
[13]游成婧：《民间借款行为的刑民界分研究》，西南财经大学2021年博士学位论文
[14]何荣功：《民事欺诈与刑事诈骗的类型化区分》，《交大法学》2023年第1期
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