《贷款通则》抑或废止！认定违法发放贷款罪时需谨慎引用

违法发放贷款罪最早规定在1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》中，其中第九条第二款规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，玩忽职守或者滥用职权，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

后被1997年《刑法》吸收，其中第二款规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

然而，在司法实践中，公安部、原监察部、人民银行、原银监会提出，97年《刑法》在实践中遇到一些问题：金融机构贷款有一系列程序，包括贷前调查、贷中审查、贷后检查等环节。一旦贷款造成损失，应对哪个环节定罪难以界定；有很多贷款发放后办理过措辞借新还旧，对办理过借新还旧的贷款，如何对责任人定罪？认识难以统一。另外，对关于“损失”的认定时间和认定标准问题，损失以立案时的损失还是以量刑时的损失计算？在实践中也经常引起分歧。建议对违法发放贷款行为，只要涉及的资金数额巨大或者有其他严重情节的，就应追究刑事责任，不要考虑是否造成损失。据此，《关于<中华人民共和国刑法修正案(六)(草案)>的说明》拟将《刑法》第一百八十六条、第一百八十八条中的“造成重大损失”分别修改为“数额巨大”或“情节严重”。

2006年《刑法修正案（六）》最终将原第一百八十六条第一款、第二款中的“违反法律、行政法规规定”修改为“违反国家规定”；“造成重大损失”修改为“数额巨大或者造成重大损失”。即：将刑法原第一百八十六条第一款、第二款修改为：“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。”

司法实践中，通常对“违反国家规定”理解为法律包括《中国人民银行法》《中华人民工和国商业银行法》《中华人民共和国银行业监督管理法》等，法规包括《金融违法行为处罚办法》等，规章包括《贷款通则》《固定资产贷款管理暂行办法》《流动资金贷款管理暂行办法》《个人贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》等。

经查询裁判文书网，不少判决文书以违反《贷款通则》认定有违法发放贷款的行为。

那么问题来了！网传的《贷款通则（试行）》和《贷款通则》（96版）是什么关系？是否有效？

1996年6月28日，中国人民银行行长戴相龙同志签署中国人民银行令[1996年2号] 向社会公布《贷款通则》，并于同年8月1日起正式施行。

1996年7月1日，中国人民银行印发《关于<贷款通则>公布实施有关问题的通知》（银传〔1996〕47号），明确：这次印发的《贷款通则》与5月16日印发的《贷款通则》（银发〔1996〕173号）在内容上略有改动，请各行（司）以《金融时报》6月29日证实公布的《贷款通则》（全文）为准。

2004年4月6日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会公告发布《贷款通则（征求意见稿）》，但此后便悄无声息。

2011年5月4日，中国人民银行发布公告〔2011〕第9号，对中国人民银行和国家外汇管理局2010年12月1日前发布的规章进行了全面清理，《中华人民共和国金银管理条例施行细则》（（83）银发字第381号）等70件规章继续有效。其中第七项为：贷款通则（中国人民银行令〔1996〕第2号发布）

2018年2月8日，中国人民银行发布〔2018〕第1号令，对2017年12月31日前发布的规章进行了全面清理，《中华人民共和国金银管理条例施行细则》（（83）银发字第381号）等61件规章继续有效。然而，《贷款通则》已不在现在有效的规章目录。

其实，随着一些法律法规的颁布或修订，《贷款通则》的诸多内容与之不相适应。例如：

1999年通过的《合同法》（现已被《民法典》代替），其中涉及借款合同方面，对借款人和贷款人双方的权利义务做了明确规定；2007年通过的《物权法》（现已被《民法典》代替），其中涉及物权担保的事项；2003年修正的《中国人民银行法》；2003年、2015年两次修订的《商业银行法》；2003年颁布、2006年修正的《银行业监督管理法》。上述法律规定重新调整了贷款行为主体的权利义务关系，直接改变了《贷款通则》中一些最基本的内容。

2002年，中国人民银行印发《关于<银行贷款损失准备计提指引>的通知》（银发〔200298号）；2007年，中国银监会印发《关于<贷款风险分类指引>的通知》(银监发〔2007〕54号)；2011年，原中国银行业监督管理委员会《商业银行贷款损失准备管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2011年第4号）;2012年，财政部印发《关于<金融企业准备金计提管理办法>的通知》（财金〔2012〕20号）。自此，商业银行全面实行贷款五级分类制度，并按不同风险类型贷款提取准备金，完全放弃了《贷款通则》原有不良贷款的界定和准备金提取原则。

2009年至2010年期间，原中国银行业监督管理委员会先后下发了三法一指引《固定资产贷款管理暂行办法》《流动资金贷款管理暂行办法》和《个人贷款管理暂行办法》三种管理暂行办法。一指引是指：《项目融资业务指引》。

笔者认为，在办理违法发放贷款案件中侦查人员应谨慎引用《贷款通则》条文。