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债权未到期也可行使代位权!民法典草案中合同保全制度的5个重大变化
2019 年 12 月 16 日公布的《中华人民共和国民法典(草案)》共计1260条，其中涉及保证合同的法律规定处于第三编第一分编第五章合同的保全，第535条至第542条进行了具体规定，共计7条文。
本次民法典草案公布前，涉及合同保全的法律规定主要在合同法第四章第73条至第 75条中进行具体规定，共计3个条文。
经对比，本次民法典草案对比担保法中涉及保证合同的法律规定，存在如下变化：2处无变化[债权人撤销权的行使范围（草案第五百四十条）和行使期间（草案第五百四十一条）]，1处新增，4处变化。
一
债权人的代位权的定义
草案原文
第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权以及与该债权有关的从权利,影响债权人的到期债权实现的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利,但是该权利专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。
相对人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。
现有法律及司法解释
《合同法》
第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的（删），债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权（删），但该债权（删）专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
《合同法解释一》
第十三条 合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。
次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
点评
首先，草案重新定义了债权人代位权。
（1）将债权人可行使代位权的权利由到期债权扩展至“债权”（不强调是否已到期）及“该债券有关的从权利”，如担保物权、主张保证人承担保证责任等。
（2）将债权人行使撤销权的前提条件之一由“对债权人造成损害”这一模糊的表述更为明确的表达为“影响债权人的到期债权的实现”，从而回归债权人撤销权系以保全债权债务实现为目的的制度。
其次，草案采纳了全新的术语。将《合同法》中“次债务人”的概念变更为相对人，以回应扩大了的可供代位行使的权利范围。此处的相对人不仅包括次债务人，还包括抵押人、质押人、保证人等。
二
期前债权的保全
草案原文
第五百三十六条 债权人的债权到期前,债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形,影响债权人的债权实现的,债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。
现有法律及司法解释
无
点评
本条为新增条文，为期前债权的保全，此前我国法律、法规及司法解释均未作规定。
根据《合同法解释一》第十三条的规定，债权人行使代位权的前提之一即为对债务人的债权已到期。但在实践中，对债务人的债权未到期，到债务人对外享有的债权或该债权的从权利可能将罹于诉讼时效、超过保证期间。在相对人破产的情况下，可能还涉及未及时申报债权、行使撤销权、抵消权、别除权等情形。
此时，如果对债务人“破罐子破摔”的行为不采取措施，在债权人对债务人的债权到期后，可能会面临无权可代的尴尬，债务人的责任财产将因此受损。为保护债权人利益，特设该条文，赋予债权人在债权到期前，采取必要的债权保全行为，以维持债务人的责任财产不被不当减少。
需特别注意到是，债权人依据本条从事保全行为时，保全所得并不能直接归债权人，而应遵循入库规则，归债务人所有。在债务人可能隐匿、转移或者不当处分该财产时，可以向公证机构申请提存。
三
行使代位权的法律后果
草案原文
第五百三十七条 人民法院认定代位权成立的,由债务人的相对人向债权人履行义务,债权人接受履行后,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。债务人对相对人的权利被采取保全、执行措施,或者债务人破产的,依照相关法律的规定处理。
现有法律及司法解释
《合同法解释一》
第二十条 债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。
点评
草案本条是对代位权行使法律后果的规定，该规定颇具中国特色。在传统大陆法上，债权人行使代位权，需遵循“入库规则”。即因行使代位权的一切所得，均应归债务人所有，属于典型的共益行为。债务人所有的债权人都可以主张对从代位权行使所得中清偿。但草案延用了《合同法解释一》的规则，否定了民法上的“雷锋精神”，主张先下手为强，采用“谁提起、谁受益”的原则，即仅提起代位权诉讼的主体，可主张以代位权行使所得清偿债务。
本条的后一句尤为重要，规定了“谁提起，谁受益”的例外规则。具体而言，可分为以下两种情形：
（1）在代位行使的债权被债务人的其他权利人采取保全、或执行措施时，债权人即便行使代位权，也不能主张当即受偿，而只能待已采取查封、执行措施的权利人权利得到满足后，才能申请对于部分进行受偿。在债务人为个人或其他组织的场合，如债务人已经资不抵债，行使代位权的债权人，应及时根据《民诉法解释》第五百零八条的规定，及时申请参与分配。此时，为有限度的遵循“入库规则”。
（2）在债务人为法人且已经裁定进入破产程序的，债权人行使代位权的所得，应遵循“入库规则”，作为破产财产由全体债权人按债权比例平均分配。
四
可撤销的不当行为
草案原文
第五百三十八条 债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益,或者恶意延长其到期债权的履行期限,影响债权人的债权实现的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
第五百三十九条 债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保,影响债权人的债权实现,债务人的相对人知道或者应当知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
现有法律及司法解释
《合同法》
第七十四条第一款 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
《破产法解释二》
第十三条第一款 破产申请受理后，管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的，债权人依据合同法第七十四条等规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，人民法院应予受理。
点评
草案五百三十八条和五百三十九条分别规定的债权人撤销权制度，对《合同法》第七十四条规定的债权人撤销权制度进行了进一步完善。
其中第五百三十八条针对的是无偿行为，第五百三十九条规定的是不合理的交易行为。其中，无偿行为将导致债务人造人财产的不当减少，而不合理的交易行为要么虚增债务人的债务（如以不合理的高价受让财产），要不不当减少债务人责任财产（如以不合理的低价转让财产）。
在此之前，《合同法》第七十四条第一款并规定了以上两种不同的情形，并且逻辑上明显不周延。本次周延的列入“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产”两种情形，增加了为他人债务提供担保的情形。同时，草案对于不当交易行为中相对人的主观状态作了不同的规定，增加了相对人“应当知道”的情形。
五
行为被撤销的法律后果
草案原文
五百四十二条 债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的,自始没有法律约束力。
现有法律及司法解释
《合同法解释一》
第二十五条 债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效。
点评
本条规定了不当行为被撤销的法律后果。
根据《合同法解释一》第二十五条，债权人行使撤销权被支持后，被撤销的法律行为“无效”。但这一“无效”的定义并不准确判断合同是否存在无效情形，应根据《合同法》第五十二条的规定展开。而即使是针对不合理交易行为的撤销，并不代表不合理交易行为的相对人必然存在与债务人恶意串通损害债权人利益的情况。因此，将不当行为被撤销的法律后果定性为“无效”是对债权人撤销权制度的误读，也没有相应地法律依据。
草案准确的界定了被撤销的法律行为的状态，为自始没有约束力。这一定性，虽然与无效的法律后果并无差异，但在逻辑上更为准确科学。
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唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所创始合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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