破产程序和仲裁程序并行的冲突事宜研究

前言

《中华人民共和国企业破产法》（下称《破产法》）第 20 条、25条的规定为破产程序和仲裁程序的并行提供了可能，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(三) 》（下称《破产法司法解释三》）第8条又再次明确了仲裁程序的优先性。由于破产程序在特定情形下具有修正实体法和程序法的效力，导致破产程序与仲裁程序并行时会出现冲突。二者对抗的情形多体现在管理人接管债务人后的破产债权审核中，本文试对相关问题作探析。

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破产解除权和仲裁条款独立性

债务人由法院受理破产申请后，破产管理人可以依据《破产法》第 18 条规定行使合同解除权，对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行。《仲裁法》第 19 条规定，仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效,不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。如破产管理人决定继续履行合同，则不存在仲裁条款的效力问题。如决定对未履行完毕的合同进行解除，解除权是否及于仲裁条款？解除后的合同责任，是按照仲裁条款的约定提起仲裁，还是依据破产法的规定提起诉讼。

有司法观点认为应当坚持仲裁协议的独立有效性，理由为《破产法》第 3 条规定:“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。”第 21 条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破产申请的人民法院提起。” 前述法律条款并未否认当事人选择其他争议解决方式的权利。在《破产法》没有特别规定的情况下，合同的当事人事先约定仲裁，且约定所指向的仲裁机构唯一且明确，该约定应当认定有效，应向仲裁机构申请仲裁解决合同解除后的责任承担事宜¹。

也有认定破产程序导致仲裁协议无效的司法观点²，理由为双方在签订合同时虽然约定了争议解决方式为提交仲裁委员会仲裁，但《破产法》第21条规定是对在人民法院受理相关破产申请后，有关债务人的民事诉讼管辖法院的特别规定，应属强制性法律规范，强调的是受理破产申请后有关债务人诉讼的管辖问题，人民法院和相关当事人均应严格遵照执行，因此破产法院管辖有关债务人的民事诉讼有法律依据。

出现截然不同的司法认定根源为现行法律未明确破产与仲裁并行时各自的范围，即对于企业破产程序中的争议是否具有可仲裁性的判断标准问题。《仲裁法》第2条规定平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。第3条规定，婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的行政争议，不能仲裁。《仲裁法》并没有明确规定破产程序中争议案件的可仲裁范围，但破产争议不属于仲裁法第3条明确禁止仲裁的事项，因此破产争议中的财产争议可适用仲裁法第2条的兜底条款确认其可仲裁性。

《仲裁法》第 19 条确立了仲裁协议的独立性原则，但企业破产程序为特殊司法程序，并非化解单个纠纷，而是矛盾集中处理程序。因此需要对破产程序中的争议事项分类，明确可仲裁的范围。当企业破产程序中的争议具有公共性时，该等争议不可申请仲裁，应由司法机关行使专属管辖权；当企业破产程序中的争议不具有公共性时，应当从提高效率的角度考虑，允许当事人依据仲裁协议申请仲裁³。《企业破产法司法解释三》第8条对仲裁程序的优先性规定也表明破产程序中并不排斥仲裁约定，如所约定事项符合可仲裁性，不影响破产程序的公共性，应当认定仲裁约定有效。

2

破产撤销权和申请撤销仲裁裁决

破产撤销权系管理人根据《破产法》的规定，对债务人由法院受理破产申请前作出的个别清偿或特定财产处置行为行使撤销的权利。《破产法》第 31规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：

（一）无偿转让财产的；

（二）以明显不合理的价格进行交易的；

（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；

（四）对未到期的债务提前清偿的；

（五）放弃债权的。

第32 条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

为规范撤销权的行使，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》（下称《破产法司法解释二》）第 15条规定:“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿,管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的,人民法院不予支持。但是,债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”

《破产法》规定的一年和六个月为“破产危险期”，确立了债务人在破产危险期内通过仲裁程序对债权人予以个别清偿的行为,也在破产撤销的范围内,由管理人向破产法院申请撤销仲裁裁决。因此，如经管理人核实，存在债务人与债权人恶意串通损害全体债权人利益的仲裁裁决，管理人可以依据该规定向法院请求撤销。此处的撤销为管理人行使的破产撤销权，应当区别于《仲裁法》及《破产法司法解释三》规定的申请撤销仲裁裁决。

《破产法司法解释三》第 7 条第 2 款规定,债权人申报债权所凭借的仲裁裁决是经由债权人与债务人恶意串通的仲裁程序取得的,则应由管理人向破产法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决。两个司法解释之间对于仲裁裁决的撤销规定有些重合的地方，《破产法司法解释二》是侧重于破产撤销权，防止个别清偿的目的，《破产法司法解释三》是侧重于破产债权确认的撤销，为破产申报债权审核的异议处理程序。但两个司法解释中的条文对于以欺诈为目的形成的仲裁裁决的处理存在冲突的地方，待最高法院后续进一步明确。

3

生效仲裁裁决在破产程序中的效力问题

《破产法司法解释三》第7条规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。管理人认为债权人据以申报债权的生效法律文书确定的债权错误，或者有证据证明债权人与债务人恶意通过诉讼、仲裁或者公证机关赋予强制执行力公证文书的形式虚构债权债务的，应当依法通过审判监督程序向作出该判决、裁定、调解书的人民法院或者上一级人民法院申请撤销生效法律文书，或者向受理破产申请的人民法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决、不予执行公证债权文书后，重新确定债权。

债权人以生效仲裁裁决书向管理人申报债权的，管理人应当予以确认，但如管理人认为仲裁裁决存在恶意虚构债权债务的，不能直接不予确认，可以先归类为暂缓确认债权，同时应当向法院申请撤销或不予执行仲裁裁决，根据法院司法审查的结果进行最终确认。

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破产债权审核中申请撤销仲裁裁决的管辖问题

《仲裁法》第 58 条规定了当事人申请撤销仲裁裁决,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。《破产法》第 3 条、第 21 条规定了破产案件集中管辖原则，《破产法司法解释三》第7条规定，申请撤销或不予执行仲裁裁决的，向受理破产申请的人民法院申请。司法实践中，大量的破产案件由基层法院受理，由此也产生了基层法院、与仲裁委员会所在地不同地域的其他法院能够受理撤销仲裁裁决的管辖权问题，大量的债权人也依据《仲裁法》的规定提起了管辖异议，目前的司法处理意见主要有：

1、申请撤销仲裁裁决仍然应该由仲裁委员会所在地中级法院管辖⁴。

该观点认为，当事人提出关于撤销仲裁裁决的申请由人民法院受理，经审查后以裁定的方式确定撤销与否，故属于民事诉讼范围。《破产法》第二十一条关于人民法院受理债务人的破产申请后，与之相关的民事诉讼应向受理破产申请的人民法院提起的规定，其目的在于通过集中管辖来实现对企业所涉债权债务情况的全面掌握，从而便于人民法院对破产财产依法分配、各债权人的债权及时受偿。《破产法司法解释（二）》第四十七条第三款规定：“受理破产申请的人民法院，如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿纠纷等案件不能行使管辖权的，可以依据民事诉讼法第三十七条的规定，由上级人民法院指定管辖。”该条款表明，对申请破产的债务人所涉民事诉讼实行集中管辖虽为原则，但并未排除法律关于专门管辖等民事诉讼特别规定的适用。《仲裁法》作为专门规范仲裁及与仲裁相关民事诉讼程序的法律，第五十八条明确规定，当事人申请撤销仲裁裁决的案件由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。综合上述法律规定，在上级法院未指定管辖的情况下，应由仲裁委员会所在地的中级人民法院受理当事人申请撤销仲裁裁决案件。

2、申请撤销仲裁裁决仍然应该由破产受理法院集中管辖⁵。

该观点认为，申请撤销仲裁裁决案件，依据《仲裁法》第五十八条的规定，应由仲裁委员会所在地中级人民法院受理，依据《破产法》第二十一条的规定，应由受理破产申请的法院管辖。《破产法》第二十一条是关于破产衍生诉讼专属管辖的规定，其相对于《仲裁法》的相关规定属于特别条款，在破产程序中应当优先适用，故应该由破产受理法院集中管辖。

3、基层法院可以受理申请撤销仲裁裁决案件⁶。

申请撤销仲裁裁决，系有关债务人的民事诉讼，根据《破产法》第二十一条的规定，应由受理破产申请的人民法院管辖并予以审理。《破产法》是特别法，该法第二十一条的规定是专门管辖，《仲裁法》是一般法，该法规定的管辖是一般管辖，故破产申请受理法院享有管辖权。

经按年度检索公开裁判案例，各地法院在申请撤销仲裁裁决案件的管辖上，有倾向于《破产法》专门管辖优先适用于《仲裁法》一般管辖的做法，即认为破产申请受理法院享有管辖权。破产程序中的申请撤销仲裁裁决案件由破产法院集中管辖可以确保破产程序高效运行，降低破产成本，但其对现行申请撤销仲裁裁决案件的司法管辖制度无论从地域上还是法院层级上均已经作出了突破，这种突破也带来相应问题。仲裁作为与诉讼并行的纠纷解决机制，如司法进行过多的干预，则会变相影响仲裁制度存在的根本，因此司法审查对于仲裁裁决的撤销非常谨慎，从撤销的程序规定可见一斑。

根据《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》第二条第二款的规定， 各中级人民法院或者专门人民法院办理非涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，不予执行或者撤销我国内陆仲裁机构的仲裁裁决，应当向本辖区所属高级人民法院报核；待高级人民法院审核后，方可依高级人民法院的审核意见作出裁定。第三条规定，高级人民法院经审查，拟同意中级人民法院或者专门人民法院以违背社会公共利益为由不予执行或者撤销我国内陆仲裁机构的仲裁裁决的，应当向最高人民法院报核，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。

破产案件受理基层法院在破产程序中行使仲裁裁决司法审查权后，相应的报核程序是否要作相应变更，如何防止出现受到地方保护主义影响，架空逐级报核制度，从而从根本上动摇仲裁制度存在的基础。该问题需要法律制度进一步的完善得以解决。

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破产债权审核中申请撤销仲裁裁决的司法审查问题

1、经过撤销期限的仲裁裁决申请撤销

《仲裁法》第59条规定，当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。破产案件中，大量债务人由法院受理破产申请前管理混乱，导致在裁决书作出之日起并未提起撤销申请，此种情形下，如仲裁裁决书作出后已超过6个月，债权人根据该裁决书申报破产债权，管理人经审核后认为符合撤销的情形，还能否申请撤销。

《破产法司法解释三》虽规定了破产程序中生效仲裁裁决的撤销程序，但并未对撤销仲裁裁决的时效及情形作出例外性规定，故破产程序中申请撤销仲裁的司法审查仍应适用《仲裁法》对于时效及撤销仲裁情形的规定。同时，债务人由法院受理破产申请后，管理人并不独立于债务人存在，因此债务人被申请破产后、被裁定破产前，其民事主体资格并未消灭。如以破产管理人开始履行职责为由计算提出撤销仲裁裁决的期限，实则人为割裂债务人作为民事诉讼主体的完整性以及延续性，缺乏法律依，故从法律条文理解，《仲裁法》规定的6个月期限应当延续适用。

但从实务操作看，大量破产案件在法院作出受理破产申请时，早已超过《仲裁法》规定的撤销期限，如果直接适用“自收到裁决书之日起六个月内”的时限规定，由于破产程序的复杂性和周期长，将可能导致大部分破产程序中申请撤裁案件超过时限，从而使得该条文形同虚设。另一方面，如果不能确定一个相对合理的时限，也将影响仲裁裁决效力的稳定性，无疑有损生效法律文书的既判力和程序安定性。因此，在司法中应当为管理人申请撤销仲裁裁决确定一个相对合理的诉讼期限⁷，该问题有待《仲裁法》和《破产法》及司法解释进一步完善解决。

2、仲裁裁决书申报破产债权的司法审查范围问题

债务人由人民法院受理破产申请后，由管理人对债权人申报的债权进行审核，对于破产债权的审核规定，审核程序，破产法及司法解释仅作了原则规定。实际操作中根据各个地方的破产法院要求不同而不同，如《成都市中级人民法院破产案件管理人工作规范（试行）》第六章规定了管理人审核债权的规定，对申报债权的真实性、合法性、时效性等进行实体审查。

因仲裁裁决书为生效法律文书，故管理人在进行破产债权的审核时，原则上应直接予以认可。根据《仲裁法》58条的规定，人民法院在审查撤销仲裁裁决案件过程中仅对仲裁案件进行程序性审查，而不对案件的实体进行审查。即使出现案件实体问题，裁决偏颇不合理，均属案件实体问题，不属于司法审查范围。如管理人认为仲裁裁决书存在问题，申报的破产债权不应当确认时，也应当审查不确认的理由是否属于《破产法司法解释三》及《仲裁法》规定的范围内，而不能随意扩大对仲裁裁决的司法审查范围，避免出现对仲裁裁决进行实体审查。

3、申请撤销仲裁裁决和破产债权确认之诉的不同诉讼程序问题

生效仲裁裁决申报破产债权，需经过破产管理人的审核，还需经过破产债权人会议核查，因此除了管理人对该仲裁裁决债权有异议，债权人会议的其他债权人也可能提出异议。虽然针对的是同一份仲裁裁决书，但根据提出异议的主体不同，管理人审核不认可与债权人会议核查不认可导致救济程序的不同。

管理人审核不认可的救济程序。《破产法司法解释三》第7条规定，管理人在审查破产申报债权时，认为债权人据以申报债权的生效仲裁裁决书存在虚构债权债务，向破产受理法院提起申请撤销或不予执行仲裁裁决。该救济程序民事纠纷类型属于《民事案件案由规定》第十部分非讼程序案件案由，第445项申请撤销仲裁裁决。

债权人会议的其他债权人（非仲裁裁决书双方）核查不认可的救济程序。管理人认为生效仲裁裁决书真实合法有效，对申报的破产债权予以确认，并将其记载于债权表向债权人会议公布，但其他债权人对该债权有异议的，救济程序不同。根据《破产法》第58条第3款的规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。《破产法司法解释三》第8条的规定，其他债权人或债务人对记载于债权表的债权有异议，如管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向人民法院提起债权确认的诉讼。该救济程序民事纠纷类型属于《民事案件案由规定》第八部分与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷，第295项破产债权确认纠纷。该诉讼是法定的破产债权异议处理程序，是通过法院审核破产程序中申报债权的真实性。

两种救济程序一个是非诉程序案件，一个是实体纠纷处理案件，审理方式不一样。因此如破产债权申报人在取得仲裁裁决书之后并没有向相关法院申请执行，或申请执行但已经超过《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第9条规定的案外人提异议期限，在债务人进入破产程序后，直接向管理人申报债权，管理人审核后认可并记载于债权表，其他债权人认为有异议时，只能提起破产债权确认之诉。破产债权确认之诉实质为改变仲裁裁决的效力，但存在可能架空《仲裁法》和《破产法》对于仲裁裁决书撤销的制度设计，目前该问题的解决没有明确的法律规定。有法院⁸认为，其他债权人对记载于债权表的债权有异议，该债权系管理人根据仲裁裁决书确认的，应当参照适用《破产法司法解释三》第7条的规定，通过审判监督程序解决，而不应当通过破产债权确认之诉解决，因此裁定驳回起诉。

笔者认为该种做法不妥，现行法律规定下，申请撤销仲裁裁决的主体只有仲裁当事人、管理人，并不包括案外人（其他债权人）。如该种情形下，直接驳回其他债权人的破产债权确认之诉，无异于让债权人会议对破产债权核查的制度出现漏洞，从而可能损害全体债权人的利益，如该债权为担保或工程类具有优先性的债权，则可能直接导致整个破产案件受阻。在法律规定没有修订之前，其他债权人提起破产债权确认之诉具有法律依据。破产债权确认之诉针对的是记载于债权表的债权，而不是直接针对仲裁裁决书，法院应当按照破产债权确认之诉进行审理，并不能剥夺其他债权人的诉权。在审理中如不存在裁决书被撤销或被不予执行的情形，应当对该债权进行确认；如审理发现确实存在应当予以撤销或不予执行的情形，经释明后管理人仍然不启动相应程序的，可以在本院查明事实部分进行说明，以便其他债权人要求债权人会议作出决议进行程序修正。

当然该问题的彻底解决仍有待法律规定的完善，如在破产案件中，可以附条件（如其他债权人对仲裁裁决形成的破产债权提出异议，管理人不同意调整的）的赋予其他债权人申请撤销仲裁裁决的诉权，该作法也可以避免在破产债权确认之诉中进行仲裁裁决司法审查。