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是否应该限制寻衅滋事罪的“万能用法”,以防止出现过度刑法化?

由于法律的规定不能够罗列万象,做不到穷尽预测人类的行为。因此,没有一劳永逸的法律,法律规定必须不断地更新。但在某一段时期,又必须维持法律的相对稳定性。

为了解决这种技术上的难题,法律规定都会有一些兜底条款,用来处理那些无法预料的情况。这种规定的存在,是立法技术上的处理,也可以说是法律本身无法逾越的一个鸿沟。寻衅滋事罪就在刑法里担当着这样的重任。

但作为这样一个兜底的条款,寻衅滋事罪担当起的重任,或许比当初制定法律时所预测的还要重要。这些年来,寻衅滋事罪解决了多少司法难题,大家是有目共睹的。然而,随着法律的进一步发展,关于取消该罪的呼声也越来越多。

一、首先来看看寻衅滋事罪的基本定义和条款。

寻衅滋事罪有被称之为万能罪的说法,甚至被戏称“寻衅滋事是个筐,啥事都能往里装。”寻衅滋事罪最开始是从79刑法的流氓罪中分解出来的一种罪。

根据现行《刑法》第二百九十三条规定,寻衅滋事罪,是指肆意挑衅,随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物,或者在公共场所起哄闹事,严重破坏社会秩序的行为。

根据该条款,将寻衅滋事罪的客观表现形式规定为四种:①随意殴打他人,情节恶劣的;②追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;③强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;④在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。

这一款条文的规定内容,实际上本身就已经相当宽泛了,首先来说,“随意殴打他人、追逐、拦截、辱骂、恐吓”等等这几个字,就从一般的社会小混混街头闹事到任何一个地方发生打架斗殴事件都可以囊括进去。

而“情节恶劣”这几个字,其弹性更是相当灵活,因为司法解释对这里的情节恶劣的解释里,也有一个兜底的条款,即“其他情形”。所以说,这一条款,是横跨《刑法》与《治安管理处罚法》两大法律之间的桥梁,甚至可以说,在一定的宽严掌握的范围内,可以左右逢源。

二、来看看那些采用各种司法解释、规定等文件方式,加入寻衅滋事罪的一些情形。

实际上,基本条款的第四条,“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。”是这个罪名能够囊括一些无法解决的司法问题的关键。基本上能够被以寻衅滋事罪定罪的一些犯罪行为,都是与公共场合秩序有关的。

首先看一个最高法检联合发文的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》。

该解释中对“寻衅滋事”从行为方面做出解释,“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等,无事生非,实施刑法第二百九十三条规定的行为的,应当认定为寻衅滋事。”

对“情节恶劣”的解释是该解释最为细致的部分,从犯罪人与受害人的关系、受害人的特殊情形、违法行为的次数、损毁财物的金额,强拿硬要的金额,以及与其他罪名竞合的情形等方面做出了一系列的解释,也将一些显著轻微或特殊情形下的争执,打斗行为排除在寻衅滋事罪以外,但仍然有很多地方模糊不清。

比如对“公共秩序”的解释,没有一个明确的标准,留给办案人员“综合判断”。再比如对发生与其他罪的竞合情形下,并没有规定必须按照哪个罪名来定罪量刑,而是模糊的规定按照处罚较重的犯罪定罪量刑。这个规定,也并没有说明是按照法定刑较重的来认定,还是宣告刑较重的来认定,这就给案件留下了非常大的空间。

因此按照这个解释的内容,绝大多数打架斗殴、强拿硬要、损毁公私财物等的犯罪行为都可以纳入到这个罪名中来,甚至,情节较重或者明明构成其他罪名,但是如果办案人员吃不准案情,在情节的认定上有所出入,也可以纳入到这个罪名中来,以确保稳妥。

其次来看一下《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,该条款罗列了两种按照寻衅滋事罪定罪处罚的情形:

1、利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的;

2、编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的。

这是将两种破坏网络环境的情形加入到寻衅滋事罪范畴以内的情形。事实上应该是对于“公共秩序”的一个扩大解释,即将网络秩序视为公共秩序的一部分,在关于网络犯罪的处罚条款较少的情况下,用这个条款来兜底。

条款原文:

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 第五条

利用信息网络辱骂、恐吓他人,情节恶劣,破坏社会秩序的,依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照刑法第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。

再次,看一个从信访条例拐弯过来的情形。根据《信访工作条例》的规定, 信访人滋事扰序、缠访闹访情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。如果多次到非信访接待部门闹事,经训诫、行政拘留后仍不悔改,严重扰乱社会公共秩序和信访秩序,则可能就会构成寻衅滋事罪。而这一点,已经被很多案例所实践。但这种情形,更多的是在实务中大家不约而同的一种变相处理方法。在面对信访不断的情形下,采用刑事法律的兜底条款手段来解决一些其他领域的问题。

《信访工作条例》第四十七条 信访人违反本条例第二十条、第二十六条规定的,有关机关、单位工作人员应当对其进行劝阻、批评或者教育。

信访人滋事扰序、缠访闹访情节严重,构成违反治安管理行为的,或者违反集会游行示威相关法律法规的,由公安机关依法采取必要的现场处置措施、给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

信访人捏造歪曲事实、诬告陷害他人,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

三、关于是否应该取消寻衅滋事罪还是限制该条款被滥用的一点思考。

对于寻衅滋事罪的存续的争议,已经是立法界争论许久的一个话题。最近几年,建议取消寻衅滋事罪的呼声一直都在。实际上,之所以会有这样的呼声,就在于寻衅滋事罪的法条规定过于宽泛,缺乏刑法上关于犯罪构成明确性的这个基本要求。而不断出现的各种解释加入进来的情形,更是说明这种随意性较大的法律条款的存在,表面看起来便利于实务操作,实际上更容易被滥用,造成过度刑法化的现象出现。

从上述各种情形可以转化为寻衅滋事的情况来看,这个罪名的确具有非常大的弹性,但这种立法技术上的缺陷是无法避免的,既想要用法律的框架构建社会秩序,有要避免过于严苛导致社会秩序被捆绑,是一个两难的选择。只要存在法律,兜底条款必将存在,即使取消了寻衅滋事罪,也会有另外的罪名诞生,承担起这样的任务,就像用寻衅滋事罪取代曾经的流氓罪一样。

所以对于是否应该取消寻衅滋事罪,我认为,目前的时机还不成熟。就目前的社会文明程度来看,恃强凌弱、打架斗殴的现象依然是普遍存在的社会现象,而同态复仇依然在人们自我权利救济的手段中,占据着很大的比重,并且会导致另外一部分斗殴事件的发生。

寻衅滋事罪的存在,仍然有着无法替代的刑法威慑效应。随着社会的发展,法律也将与时俱进,到了寻衅滋事这种社会现象消失,或者,有了新的罪名可以替代时,这个罪名自然就会被取消。不过目前来说,防止利用兜底条款造成过度刑法化才是一个必须要重视的问题。

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