进群交流 扫描文末二维码添加客服验证入群 活动报名 点击此处了解最新线上线下活动 课程报名 点击此处了解最新线上线下课程 一、写在前面 股东对外转让股权时享有同等条件下的优先购买权，是法律赋予有限责任公司股东的法定权利，规定在《公司法》第【1】84条【2】中。 对于常规的有限公司股权对外转让而言，股权出让人需要根据《公司法》第84条的规定做好相应动作，规则依据较为清晰。然而，对于需要进入产权交易场所交易（以下简称“进场交易”）的国有股权而言，有其特殊性，因其既要遵守《企业国有资产交易监督管理办法》等国有资产监管相关法律法规，又要遵守《公司法》及其司法解释。实践中，部分国有企业操作股权对外转让时，或是出于急于完成交易流程的考虑，又或是对产权交易所的交易规则产生了“信仰依赖”，往往会在优先购买权通知、保障他方股东行权等环节出现瑕疵，导致埋下侵犯其他股东优先购买权的潜在风险。 需要提醒的是，根据公司法司法解释（四）第21条、《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第9条等法律规定，因其他股东行使优先购买权而无法实现股权转让合同目的的股权受让方有权向股权出让方主张违约责任。因此，若国有企业在转让股权过程中侵犯其他股东优先购买权的，将需要承担违约责任，还可能到了即将签约的阶段不得不与竞得方“翻脸”，伤害了合作感情。 基于上述，本文站在作为股权出让方的国有企业的角度，探讨强化国有企业对外转让股权过程的合规性，在避免侵犯其他股东的优先购买权的前提下推动交易顺利进行。 二、国有股权转让实务中常见的可能侵犯其他股东优先购买权的情形 （一）“一厢情愿”通过单方通知要求其他股东必须进场行使优先购买权 实践中，部分国企转让方会在转让股权前向其他股东发出单方书面通知，并在通知中载入“股东应自行前往标的股权公开挂牌的产权交易场所报名参与本次交易，按照该产权交易所的交易规则行使优先购买权，否则视为放弃优先购买权。”等类似表述。 然后，国企转让方在未收到其他股东针对上述书面通知之回复的前提下认为“不进场行使视为放弃优先购买权”已发生明确法律效力，并在后续进场交易、与竞得方订立股权转让合同等一系列环节中完全忽略其他股东的优先购买权。 笔者提醒： “须进场行使优先购买权否则视为放弃”等类似表述本质上属于默示意思表示。根据《民法典》第140条【3】的规定，沉默意思表示只有在法律规定或当事人约定或符合当事人交易习惯的情况下才生效。然而，上述表述很显然不满足这些构成要件。其一，《公司法》仅规定了优先购买权行使期限（章程有约定从章程，章程无约定按30日计算）方面的默示意思表示，并未规定行使场所方面的默示意思表示。其二，上述表述既未明确载入章程也未获得其他股东的书面确认，不属于当事人约定的情形。其三，上述做法显然不属于当事人间交易习惯。 因此，上述单方书面通知并不当然对其他股东发生法律效力，请不要想当然地认为对这类通知既不回复也不进场行权的股东的优先购买权已丧失，它们的优先购买权依然存在！ （二）对其他股东发送优先购买权行使通知的内容存在瑕疵 实践中，部分国企转让方会在国有股权进场前向其他股东送达转让通知。然而，该等通知很有可能因内容不满足法律规定的要件而不发生法律效力。 笔者提醒： 根据《公司法》第84条的规定，拟转让股权的股东向其他股东发送的书面通知里应包含数量、价格、支付方式和期限等元素。然而，对于进场交易的国有股权而言，其转让价格需要经过交易系统竞价后产生，即该价格在进场前无法确定，亦即在进场前送达至其他股东的通知里所载明的价格最多只是经上级审批的挂牌底价，并非最终的股权交易价格。 因此，国企转让方在股权进场交易前向其他股东发送的优先购买权行使通知很有可能不发生法律效力，若发生纠纷可能被法院认定为“视为未通知”，存在侵犯其他股东优先购买权的风险。 三、给国有企业转让方的实操建议 为了降低上述风险，笔者试图站在国企转让方的立场，立足于常见风险，综合与其他股东的谈判成本、操作可行性等因素形成如下实操建议。实操建议包含两套处理方案，它们以“有利于转让方”为标准形成一定梯度。国企转让方可根据实际情况选择适用。 （一）方案一：将“须进场行使优先购买权否则视为放弃”等类似内容载入公司章程。 适用情形：国有企业在标的公司的股东间能施加较强影响力。 如第二章分析，《公司法》第84条等相关法律法规允许当事人在章程中对优先购买权作自行约定。因此，在公司章程起草及谈判阶段，国有企业即可“未雨绸缪”，争取在公司章程中写入如下条款：国有企业股东转让本公司股权，根据国有资产监督管理规定需要进入产权交易所交易的，其他股东应自行报名进场参与标的股权的交易并根据其交易规则在场内行使优先购买权，否则视为放弃优先购买权。 当上述条款写入章程后，国有企业在对外转让股权时的主动权将显著增强：无需在股权进场交易后另行通知其他股东，亦无需为其他股东行权设置30日的等待期，既能有效节约交易步骤、加快交易效率，又能有效避免侵犯其他股东的优先购买权。 （二）方案二：积极履行通知义务，给予其他股东充分的行权保障。 适用情形：国有企业在标的公司股东间的影响力较弱，无法将方案一中所列举的条款内容事先载入公司章程，亦无法取得其他股东对上述事项的事后同意。 如第二章分析，如无法将“须进场行使优先购买权否则视为放弃”等类似内容事先载入公司章程或事后取得其他股东书面同意的，那么要求其他股东只能在产权交易所行使优先购买权则无法律依据。该等情形下，国有企业需注意在进场转让股权的过程中切忌急于求成，应将各个环节做好，方能做到程序无瑕疵，避免侵犯其他股东的优先购买权。针对此，笔者提出如下操作步骤建议： 第一步：国有企业完成对外转让股权的有关国资报批流程后，将该等事项先行通知其他股东。需要提醒的是，因该轮通知中不可能包含标的股权的交易价格，因此不构成《公司法》第84条所指的合格通知，其性质类似于一个“预通知”。若（i）其他股东书面回复同意转让并放弃优先购买权的，则无需再进行第二步的操作，可放心推进后阶段的交易流程；若（ii）其他股东表示“同意转让但不放弃优先购买权”或“不同意转让”或未作任何书面回复的，则进入第二步操作。 第二步：国有企业就标的股权进场挂牌，并经交易系统竞价形成最终交易价格后，将该价格连同支付方式、支付期限以及其他可能构成“同等条件”的元素（如有）形成“正式通知”，并将通知送达至所有股东。自通知送达之日起等待30日后，若（i）无其他股东主张行使优先购买权的，则与竞得方订立转让合同；若（ii）存在一个或者两个以上股东主张行权的，则告知其根据《公司法》第84条的规定解决，待最终行权的股东确定后与其订立转让合同。 四、小结 上述方案一的操作便捷性显著高于方案二。由此不难看出，在公司章程中就优先购买权约定得越细化，国企对外转让股权进场交易时需要关注的环节就越少，侵犯其他股东优先购买权的可能性就越低。因此，笔者建议国企股东在标的公司的公司章程中应当优先购买权有关内容予以考虑，尽力争取在章程中写入于自身有利的条文（包括但不限于上述方案一中所举例子），做到“未雨绸缪”。 注释： 【1】注：本文所指的《公司法》均指将于2024年7月1日生效的新《公司法》。 【2】《公司法》第八十四条：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权的，应当将股权转让的数量、价格、支付方式和期限等事项书面通知其他股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为放弃优先购买权。两个以上股东行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 【3】《民法典》第一百四十条：行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。 铭阳融“更成熟的职场人”与“更可爱的小孩”特质于一身的风控法务一枚，供职于国有资本运营公司。
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