导读：《方圆律政》杂志社于2010年7月24日举办“两个证据规定的律司座谈”。
7月1日，“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称两证据规定）正式施行。据悉，两证据规定的出台酝酿已久。
早在2004年前后，最高人民法院就开始起草非法证据排除规则，但因公、检、法三机关在此问题上的看法差异较大而搁浅。
2007年最高人民法院收回死刑复核权之后，进行了一系列的刑事司法改革，其中一项重要的内容便是非法证据排除，特别是针对刑讯逼供取得的证据。
2007年3月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部共同制定了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，以期尽快解决“一些不容忽视的案件质量问题”。
2008年，中央政法委起草了司法体制改革的指导意见，完善刑事诉讼证据制度是其中的一部分。围绕草案，征求了许多学者的意见，也产生了不少争论。公、检、法三机关之间对非法证据排除的种类、范围、后果的争论最为激烈。与之同时，近年来冤假错案频发，杜培武案、佘祥林案，特别是最近赵作海案的发生，可以说是这两个文件出台的直接促因。这些冤假错案的背后，几乎都存在刑讯逼供、违法取证的情况。据报道，佘祥林案、赵作海案中，不仅是犯罪嫌疑人本人被刑讯逼供，连证人、犯罪嫌疑人亲属也都遭受刑讯逼供。而且，杜培武案、佘祥林案、赵作海案都是命案，几个案件都曾经在一审中判死刑，只是由于证据认定上没有达到法定的标准，后来才获改判。解决刑讯逼供与违法取证问题，防止冤假错案的发生，尤其是防止错杀无辜，已经成为人民群众对司法的最迫切要求。
基于这一形势，“两高三部”克服重重困难，终于出台了两证据规定。然而，冰冻三尺非一日之寒。两证据规定能否实现预期的司法效果，还取决于其本身的完美度和执行力。这一切，都需要实践来检验。
刑讯逼供的范围和界定
罗国良：依两证据规定，凡是通过“刑讯逼供等”方法取得的证据，可作为非法证据排除适用。此处的“刑讯逼供等”中的“等”指的是“相当于刑讯逼供”的情形，它不包括威胁、引诱、欺骗等情形，但这不是说威胁、引诱、欺骗就是合法的。这样规定并不与刑事诉讼法冲突。刑事诉讼法严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但对于违反法律程序的行为并未规定法律后果。
钱列阳：威胁、引诱、欺骗虽然已被排除在刑讯逼供的范围外，但刑讯逼供的概念仍不够清楚，对于变相刑讯，我们应如何理解、认定？我认为，非法证据排除规定的第1条“刑讯逼供等”的“等”字需要作更全面的，甚至是列举式的解释。我们期望有更权威的，而不是学理上的对刑讯逼供的内涵和外延的全面解释。
李贵方：根据刑法、刑诉法的规定，完整的刑讯逼供，应当包括暴力、威胁、引诱、欺骗四种方式，而非法证据排除规定没有提及引诱和欺骗，对此法律工作者也多有质疑。尽管，“引诱和欺骗”的判断确实不好把握，如果作出了相关规定，就需要同时给出清楚的判断标准，这在目前看来确实非常困难。但是，出于对人权保障的需要，至少应该对一些比较严重和明显的引诱和欺骗情形作出明确规定，排除适用。
张建伟：刑讯逼供的外延为什么没有包含利诱、欺骗呢？因为一个非常重要的证据规则没有被纳入两证据规定中，这就是自白任意性规则。自白任意性规则包含了这样一项内容：不是自愿作出的自白都要被排除在证据之外。在美国，非法证据的规则是狭义的，非法证据是指违反宪法的规定非法搜查扣押获得的证据，以及由这个证据引申出来的结果。像暴力、胁迫、利诱、欺骗的行为不适用这个规则，而适用自白任意性规则。美国的自白任意性规则和非法证据排除规则是并列的。我国的非法证据排除规则被理解为对非法取得的证据要加以排除，这无形中排除了包含了利诱、欺骗内容的自白任意性规则的适用。
谁来证明刑讯逼供
李贵方：如果刑讯逼供是由辩护人或被告人提出来的，应怎么样证明刑讯逼供呢？我赞成由检察机关进行调查举证。刑讯逼供虽然是由辩护人或被告人提出来的，如果让律师去做调查工作，律师虽可以积极调查，但是从职能、权利等方面来看，律师的调查工作会有很多不方便之处。比如，调查常需要向看守所里的犯人、医生和教管人员进行，律师从事这些调查工作，显然缺少法律依据，事实上也难以进行。而检察机关的调查取证行为，则既可以看做是法定的权力和职责的体现，也可以看做是法律监督工作的一部分。
郭健：非法证据排除规定举证责任全部是由检察机关来承担，但辩护人也可以提供非法证据的相关线索，提出合理怀疑，甚至提供相关的证据。检察机关则要提供证据证明不存在辩护人所提出的非法取证行为。检察机关承担着法律监督和指控犯罪的双重职责，两个规定出台以后，检察机关到底应该做什么，怎么去执行和落实，这是将来一段时间需要检察机关探索研究的问题，以防止错案的发生，最终达到司法公正 。
律师参与是规定有效实施的要件
张建伟：两个证据规则的规定隐含了一个容易被人忽视的前提，即，被告人需有律师为他辩护。难以想象，如果被告人没有代理律师，他对于出庭的警察怎么样质证？他有质证的勇气吗？再比如，对于证据披露制度，若没有律师，证据将向谁展示呢？运作量刑独立程序时，若没有专业律师的帮助，量刑问题的讨论根本就不可能进行。全面地推行强制辩护制度是许多国家证据规则运行的配套措施。
李肖霖：目前，绝大多数的刑讯逼供都发生在外提期间。法律明确规定，除了出庭和起赃，辨认作案地点，其他情形一律不准外提；但现实中外提被大量、频繁地使用。遗憾的是，两证据规定没有对外提审讯作出约束性的规定，不符合法律规定的外提审讯是不是可以作为推翻证据有效性的依据，不得而知。现在，律师会见仍旧困难重重，而且律师会见中，被拒绝查看被告人外提返回的体检表，也不被准许对被告人录音录像。这些现象使得律师在排除非法证据上障碍重重。如果律师随时都有权要求会见被告人；或者，在审讯时期，如果犯罪嫌疑人有权要求律师必须在场的话，就不会出现这样的问题了。赋予律师充分的会见权，有些刑讯逼供就不会发生了。律师在会见时，应该拥有录像拍照录音的权利。如果律师没有这些取得证据的基本手段，即便规则规定得再完善，实践中也难以兑现。
对两证据规定的评价
张新宪：两个证据规定十分强调证据的合法性，对审查使用的主要内容作了比较全面、完整的规定，但有些内容特别是取证的程序性要求还不够直接明了，恐在实践中会有影响。以下三方面，可以需要进一步解决。
第一，立案不及时对所取证据合法性的影响。长期以来，侦查机关的立案活动不规范，立案不实、不破不立、先破后立等情景仍然比较普遍。实际上，侦查工作已经展开，但相关立案手续不履行，而这种情况下取证的合法性并没有受到广泛质疑。两证据规定虽有相应的条款，但与具体证据种类相比，显得较为原则笼统，而事实上可能会产生深刻的影响和直接的后果。
第二，无权机关侦查对所取证据合法性的影响。无权机关包括超越职能管辖或超越地域管辖而取得，且没有得到相应授权的机关。这些机关往往最先介入案件、开展侦查，对取得案件证据十分重要，但是由于违反管辖规定，他们收集的证据将因主体不适格而影响合法性，需要予以转化。这个问题在实践中也是比较突出的，只能从两证据规定的原则性条款中去理解掌握，但应当引起重视。
第三，超期羁押状态对所取证据合法性的影响，超期羁押、变相超期羁押在一些地区还比较普遍存在，在这种状态下取得的证据如何评价？在现实环境和条件下，我倾向对此期间取得的证据不是一概排除，而对犯罪嫌疑人的口供应当排除，书证、物证、鉴定结论等其他证据可以正常使用。
罗国良：没有任何一部法律可以面面俱到，对每一个问题都能提前作出规定。但是毕竟现在我们有了这样明确的规范证据收集、审查和运用的规定。在两证据规定颁布以前，被告人提出受到刑讯逼供后怎么救济是没有明确的法律程序予以保障的。现在，根据非法证据排除规定的有关规定，被告人只要提出其审判前供述是以刑讯逼供等非法手段取得的，法庭对口供合法性有疑问的就要停止审判被告人的犯罪事实，而先行当庭调查取证合法性的问题；而且，法官对这个问题也必须作出相应的裁决。非法证据排除规定至少为遏制刑讯逼供等行为设置了一个平台，把口供取得合法性的证明责任完全置于检察机关，并设置了证明口供系合法取得的高标准（证据确实、充分），不能因为目前检察机关对口供合法性的证明存在一定的困难而降低证明标准。恰恰相反，明确非法证据排除规则中控诉方的证明责任和很高的证明标准，不仅能促使过于依赖口供的侦查观念和侦查方式发生转变，还能推动诸如讯问时全程录音录像、讯问时律师在场以及羁押场所中立等相关制度的迅速建立。假如没有这样一个平台，所有的理想可能都只停留在理论探讨上。当然，我国要构建起很完善的证据制度，确实还有很长的一段道路。
张建伟：任何国家都会有一定的冤错案件。在美国，造成冤错案件的最主要原因是被害人目击证人的指认错误，而在中国，几乎所有曝光的冤假错案都与刑讯逼供有关。所以，中国遏制错案最重要的一步就是遏制刑讯逼供，这也是司法改革的第一要务。刑讯逼供的存在是有历史原因的，我们解决这个问题，一方面要期望法院和检察院在未来的司法实践中展现出良好的司法人格和足够的司法道德勇气，另一方面更要运用制度理顺公检法之间关系。遏制刑讯逼供需要采取鸡尾酒疗法，即，各种措施都到位才能产生效果。目前，遏制刑讯逼供最行之有效的办法，也是考验司法机关遏制刑讯逼供诚信度的措施就是律师在场权。而被寄予厚望的两证据规定在遏制刑讯逼供方面能否取得成效取决于这两个文件能否得到落实、是否可以发挥实效。
钱列阳：在中国的刑事诉讼的司法实践中，两证据规定的颁布标志着“排除合理怀疑”的思想已经不再仅是理论层面的探讨，而已经开始落实到司法实践中，最终还可能以刑诉法条文的形式变成成文法，这是我国的司法制度与国际司法接轨的重要的一步，具有长远的法治建设意义。
其次，在证据的获取方面上，死刑案件审查判断证据规定第5条，对有罪证据、罪重证据、罪轻证据和无罪证据提出了不同要求。罪重证据要求必须达到确实充分的程度，但是对于罪行较轻的证据则没有提出同样标准的要求；表面上看，控辩并不平等，但实际上这是一种真正的公平，这种公平倾向于保护弱者，保护个人。这种思想是无罪推定原则的体现，也是在刑事诉讼法上的首次体现。对此，我们要予以高度的肯定。
再次，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的通知规定：办理其他刑事案件，参照《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》执行。“参照”可以说是这部规定的一个亮点；“参照”意味着其他案件的证据材料也可以按照本规则的标准予以判断。
唐红新：两证据规定的颁布一方面体现了我国证据制度的巨大进步；另一方面，两个规定也还有不少需要完善的地方。
首先，两证据规定的有些内容非常笼统，还需要细化，这非常不利于司法实际操作；而对作为司法解释的证据规定，我们也不可能再次颁布解释的解释。
其次，证据规定对于一些基本概念缺乏详尽解释。另外，证据规定的制度设计缺乏配套的法律制度的支持。■
“口供顽症”如何防治
郭健：非法证据排除规定的很多内容都是针对被告人口供作出的。被告人口供始终都是我国刑事诉讼中的关键证据。很多案件，特别是命案，往往是有了口供，证据就充分；没有口供，证据就不足。两证据规定明确规定了对被告人口供如何采信的认定规则，这是非常有现实意义的。两证据规定的实施可以督促侦查人员严格依法讯问犯罪嫌疑人，建立起有效的机制排除非法取证行为。如讯问犯罪嫌疑人应当全程录音录像，就是从犯罪嫌疑人到达讯问地点开始，一直到看笔录、签字全程不间断地录像；每次讯问完毕后都应由看守所人员对犯罪嫌疑人作身体检查并予以记录；从公安机关拘留犯罪嫌疑人开始，应当允许律师介入部分讯问，这对于遏制和发现违法取证是有益的。
陶炜：被告人的口供多年来被司法界，特别是被公安机关予以特别的倚重，常被作为立案和破案的基础。死刑案件审查判断证据规定第33条对于间接证据能否作为被告人有罪的证据作了具体的说明。这一条实际上对如何在审判中使用间接证据判定案件事实作出了一个新规定。
李贵方：死刑案件审查判断证据规定有一项内容是很重要的，就是所有的被告人的讯问笔录全部入卷，完整保存。如果被告人在侦查机关的所有笔录具有完整性，那么，透过这种完整性，其他法律人员就有可能判断出这些笔录是不是真实的，被告人是不是受到了非法的待遇，某些证据是不是需要排除。这一条关于完整性要求的表述虽然简单，但是直接针对现实中存在的严重问题，非常有利于解决刑讯逼供问题，很有实务操作的价值。
李肖霖：证人在被羁押时给出的证言怎么认定？是不是应该排除？证人在失去自由的处境中也可能作违心的供述，证人说自己受到侦查机关的威胁，应如何确认呢？实践中，证人一旦被司法机关取证，律师实际上就没有再向其取证的可能了。两证据规则对这方面的规定是不够的。另外，被告人的翻供和辩解是他的权利。当被告人翻供时，他当庭的供述和辩解是否可以成为追究律师伪证罪的证言，这是否符合法律的规定？
钱列阳：如果被告人的全部口供需要入卷，证人证言是否也要全部入卷呢？证人证言如果是完整的就可能会出现反复，有反复的证言完整地放到案卷里，反倒有利于最终判定证人想说什么。所以，证言的全部入卷与口供的全部入卷同样重要。
罗国良：我国的刑事证据规则具有很强的中国特色，这是由我国独特的审判模式和法律实践决定的。我国的法庭审判审的是什么呢？审的是被告人吗？实际上，被告人在法庭上的表现度是很小的；审的是证人吗？实际上证人在大部分案件是缺席的。庭审主要还是针对笔录。办理死刑案件证据规定所确立的证据规则实际上主要是对各种笔录的证据资格和证明力的规范。此外，对各种证据的正面审查这方面也是非常重要的，即便是作为一个提示，对所有的刑事办案人员也能起到很好的作用。
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