洪艳蓉：北京大学法学院副教授，法学博士
引言：阜兴系私募基金案引发的托管责任争议
据传“阜兴案”涉案基金高达上百只，涉及几百亿金额，由此引发各界对契约型投资基金尤其是私募股权投资基金托管人责任的热烈讨论，问题聚焦于基金托管人是否与管理人构成《信托法》第32条第2款规定的“共同受托人”，并因此对投资者的损失承担连带赔偿责任。笔者将从制度功能入手，在厘清托管人法律地位和职责范围的基础上讨论其法律责任问题。托管人在基金治理上被赋予补充管理人信用和制衡管理人滥权的功能，具有独立于管理人的法律地位和不同于管理人“管理”职责的“保管”和“监督”职责，因此不应与管理人构成《信托法》下的“共同受托人”承担连带责任，而应根据过错原则独立追究其未能履行托管职责的法律责任。一、托管在契约型基金中的治理功能
(一) 契约型基金的“委托—代理”问题
契约型基金的出现和流行，契合了资产管理专业化的社会趋势，但像一切所有权与经营权相分离的经济结构面临的“委托—代理”问题一样，投资者意在通过管理人的专业服务谋求更高的投资收益，管理人旨在谋求更多的管理费和自身效益的最大化，二者之间不仅存在“非对称信息”，更可能因目标不一致引发利益冲突。如何在基金运作中同步防范受托财产不被管理人挪用或侵占，约束管理人为投资者利益最大化行事，是契约型基金吸引投资者面临的最大挑战。当投资者担心管理人滋生道德风险侵吞基金资产时，运用风险(物理)隔离原理，引入具有良好信用的托管人持有基金资产并予以安全保管，将基金资产的所有、保管、执行与处分相分离，可以起到增强投资者信心，弥补管理人信用短板的作用；而当投资者担心管理人利用信息不对称借助专业技能实施欺诈时，运用权利制衡原理，引入全职而专业的托管人同步监督管理人的日常投资活动，可以有效打消投资者顾虑，起到约束管理人权利滥用的效果。在功能上，托管人通过安全保管基金资产，同步监督管理人的日常投资活动，也即提供信用补充和权利制衡服务，能够较好地缓解投资者与管理人之间的“委托—代理”问题。二、治理功能下的托管结构与中国实践
托管肩负的信用补充和权利制衡功能，需要通过将托管人的法律地位及其职责内嵌于“投资者—管理人”的基金法律关系才能实现。在“一元信托”型结构下，受托人基于信托关系保有受托资产，托管人以受托人身份嵌入基金结构，担负保管资产职责；受托人在法律允许或有约定的情况下，可委托专门的保管机构负责保管基金资产，二者通常为代理关系，此时持有基金资产的受托人与负责基金资产保管的托管人是分离的。在“二元契约”型结构下，首先由投资者作为受益人与作为受托人的投资公司签订基金契约，后者持有基金资产并予以投资运用，之后投资公司与托管银行签订保管契约，约定由托管银行保障基金资产安全与完整。这种架构由两个契约构成，托管银行不是基金契约当事人，但根据保管契约和法律规定行使安全保管资产及一系列控制与监督权。如果考虑托管的风险隔离与权利制衡功能，那么在嵌入基金运作的结构设计上，托管人应与管理人保持合理距离，避免成为利益共同体，即托管人功能独立于管理人，并始终以投资者的最佳利益行事。基金资产托管与管理相分离作为一项资产管理的基本原则，最终在国际层面以最佳实践和国际惯例的方式得到确认和广泛实践。与托管和管理职能须相对分离的制度机理不同，安全保管职能和投资监督职能既可统合于一个法律主体，也可分拆给不同法律主体执行，职能分割并不必然破坏或减损托管人对管理人的制衡，更关键地取决于法律因地制宜的安排。总之，托管与管理功能分离，托管人被赋予安全保管资产乃至监督管理人的职责，并最终走向业务(机构)独立化，是资产管理专业分工和制衡机制综合作用的结果，实质上是将集于管理人一身的资产保管、管理运用、支付等功能进行权能分割。申言之，是在基金结构实现投资者资产所有权与管理权相分离的基础上，进一步切分资产管理运用权、保管权、支付权、监督权，将之赋予管理人和托管人分别行使，形成管理人与托管人之间一种既相互合作，又相互制衡、相互监督的关系，有效解决基金的“委托—代理”问题。我国契约型基金通过借鉴海外经验并结合国内实践，创造出具有中国特色的“一元信托”法律结构。一方面我国以资金所有权人——投资者为委托人，修正日本“一元信托”型中基金管理公司不是资产所有权人，却以委托人身份设立信托的法理缺陷；另一方面我国将管理人和托管人统合于一个信托法律关系下，与投资者建立直接法律关系，克服德国“二元契约”型下投资者与托管银行欠缺直接法律关系，无法督促其履职及追究渎职的结构缺陷。在职责范围上，托管人以受托人身份嵌入基金结构，但与管理人相分离，各自为独立法人，两者没有关联或隶属关系，并强调托管人对管理人的监督和制衡。我国在20世纪90年代进行基金立法时，创设“托管”一词，是对国外基金“受托人和保管人”的合称，意为“受托保管”，将二者职能统一赋予托管人行使。在理解我国基金托管含义时，不宜将托管等同于一般意义上的保管：保管是一种委托代理关系，而托管是一种信托法律关系。三、治理功能下托管人的独立法律地位与职责范围
(一) 法律地位：基金“受托人”但非“共同受托人”如果从托管的信用补充，特别是权利制衡的功能出发，确保托管职能与管理职能相对独立是现代资产管理的核心原则，那么尽管《证券投资基金法》(下称《基金法》)规定托管人与管理人都履行受托职责，也不应认为他们构成《信托法》下的“共同受托人”，相反，托管人与管理人应分别对各自的履职行为依法依约承担责任，只有在法律有专门规定时，托管人才与管理人承担连带赔偿责任。托管人的职责范围，一条是商业主体推动的，基于经济利益最大化的商业模式发展之路。另一条是由立法者(监管者)推动的，基于投资者保护的法律发展之路。托管人的职责范围既来自托管人与管理人签订的基金合同及托管协议，也来自法律的强制性规定。晚近以来，商业实践形成的托管基本职能被法律吸收，成为托管人的法定职责，同时监管者基于监管目标为托管人增设了监督管理人投资运作、履行信息披露等法定义务。当托管人的职责无法为《基金法》第36、37条内容所涵盖或对其解释、限缩及适用与否等存在争议时，可用托管人为投资者最大利益处理托管事务这项原则进行判断。这种概括性义务要求起到了统摄全局和义务漏洞补充的重要作用，是托管人发挥功能的实质要求。(三)《基金法》、基金合同作为职责判断依据及其优先性问题有观点主张《基金法》的托管规定不适用于私募基金。这其实忽视了《基金法》的后续发展和将私募基金纳入法律调整的现实需求。《基金法》第三章“基金托管人”的内容虽承继自旧法，但未区分公募与私募基金，法律逻辑上应统一适用于各类基金。托管人往往对脱离其视野或控制的资产运用作出不承担监管职责的约定，实在是客观履职条件不具备使然，应考虑其存在具有一定的合理性。再综合考虑《基金法》肯定的私募基金合同优先性，应允许其适度调整托管人职责，但基于保护投资者合法权益，调整应合理并守住底线，不能因此减免托管人应履行的基本职责，导致托管人规避责任。四、治理功能下托管人的尽职履责与独立责任
托管作为伴随商业活动发展起来的专业服务，对托管人适用过错原则追究损害赔偿责任，更具有正当性。如不考察其“托管”“专业性”的有无及水平高低，那就背离了托管本源并可能动摇根基，而动辄以损失结果为标准，不问托管人履职如何而问责，势必吓退市场主体退出该领域。在判断托管人责任时，既要甄别托管与管理行为的差异，明确托管人的履职边界，也要甄别履行安全保管职责和监督投资运作职责的不同，明晰托管人的履职标准，以免托管人避重就轻，损害托管的制度功能，并防范管理人向托管人转嫁管理风险，混淆行为责任。托管职责来自法律规定与基金合同约定的双重权源性，决定了投资者可以侵权之诉或违约之诉追究托管人责任。但不论采用哪种诉由，除证明投资者受有损失外，还需证明托管人履职时存在过错，其行为与投资者损失存在客观因果关系才能有效追责。监督投资运作职责的履行，具有实质审查的意味。但托管人毕竟不是管理人，无须再对管理人的投资决策“重新考虑”，独立评估其风险与收益过程，而只需尽到专业审慎，履行事务性要求且遵循必要的监督程序。在判断托管人因过错要承担民事赔偿责任的额度时，需考虑比例的适当性，这与托管人是实力雄厚的金融机构无关，而为体现制度公平性并建立良好的激励约束机制。 结语：走向归位尽责的托管和激励相容的制度构建
托管是为解决契约型基金“委托—代理”问题，隔离受托资产风险、制约管理人滥权、保护投资者合法权益的制度安排，在商业实践和法律监管的推动下被赋予了信用补充和权利制衡的功能。对应地，基金托管人在结构(业务/机构)上与基金管理人相分离，被设定为投资者利益的代言人和基金资产安全的守护神，成为现代基金治理结构中不可或缺的组成部分以及助力资管业务发展的重要金融基础设施。托管法制的缺陷和合同约定的避重就轻，是托管人职责避实向虚的主因。未来托管人职责的改革方向应是创造有助于托管人归位尽责的法律约束和商业激励环境。包括但不限于：在《基金法》中规定托管人为受益人利益最大化处理托管事务的信义义务；细化托管职责的法律规定，使之更具操作性和可衡量性；赋予托管人履职所需的必要举措，如对管理人的质询权、取得第三方数据的信息权；赋予托管人一定情况下召集基金份额持有人大会以讨论、制约管理人滥权行为的权利；强化对托管人的外部监督，如监管部门的更强监管以及引入第三方评估；通过中国证券投资基金业协会出台更具体的托管职责指引，引导管理人用于基金合同及托管协议，更好地保护投资者的合法权益。本刊已发相关主题的文章还有：
1. 郭 雳: 《中国式影子银行的风险溯源与监管创新》(2018年第3期);
2. 张春丽: 《我国养老基金投资的审慎投资人规则》(2016年第5期)；
3. 梁清华: 《论我国私募信息披露制度的完善》(2014年第5期)；
4. 赵 磊: 《信托受托人的角色定位及其制度实现》(2013年第4期)；
5. 陈素玉、张渝: 《论证券投资基金的法律制度》(1998年第6期)；
等等。
