原创：乔士倩 北京市中银（济南）律师事务所
招标文件和投标文件的效力高低问题，在实践中存有一定的争议。从《合同法》的角度来看，普遍观点认为，招标文件视为要约邀请，投标文件视为要约，中标通知书视为承诺，此时即具备了合同成立的要素。这也成为当下招标投标文件的合同法原理角度的主要观点。但是，《招标投标法》作为特别法，结合招标投标的原理，招标文件的效力高于投标文件。《招标投标法》也规定了投标文件应当实质性响应招标文件的相关内容。本文结合案例对第二种观点进行阐述。
【简要案情】
一、2011年6月17日，蓝盾公司作为招标方，以幕墙工程发布招标文件，约定玻璃幕墙、穿孔不锈钢板按照外立面投影面积计算，投标单位须自行考虑折边量、损耗量，统一考虑在综合单价内，投标人发现招标文件含糊不清存在歧义的，可在规定时间内书面提疑。
二、2011年8月17日，亚厦幕墙公司投标，承诺幕墙工程结算时玻璃、石材、不锈钢穿孔板、铝板、玻璃肋幕墙工程量均按照可见投影面积计算。
三、2011年11月，蓝盾公司作为发包方，耀华公司作为总包，亚厦幕墙公司作为承包方，签订幕墙施工合同，约定总价款12047万元，包工包料、包工期、质量、安全、文明施工、施工风险，采用固定综合单价计价法，工程量清单报价一次性包干，除合同约定可调整外，结算时不调整。对施工图范围内的工程量部分有异议的，在合同签订后2个月内提出核对，核对确认后调整合同价格，否则以约定为准。
四、亚厦幕墙公司送审结算总价为13113万元；蓝盾公司委托造价咨询，初步审计总造价为11919万元；亚厦公司主张漏算412万元，同意上述审价，主张总价款12331万元；双方对漏算工程量存在争议，亚厦诉至法院；
五、一审中，亚厦幕墙公司申请对争议工程量进行鉴定，双方同意并确认鉴定范围，原审法院委托鉴定，金额为312万元；
【争议焦点】
本案争议焦点问题：一、“工程量按可见投影面积计算”是否应包含“一、二标段的不锈钢外网吊顶、洞口包边、女儿墙压顶处”即折边面积工程量。
【法院观点】
一、招标文件是招标、投标和中标后签订工程承包合同的有效依据，对招投标双方具有同等的约束力，不遵守招标文件规定的内容和格式编制的投标文本，可视为废标。
二、幕墙工程工程量清单上载明“本工程工程量按外立面投影面积计算，投标单位需自行考虑折边量、损耗量，统一考虑在综合单价内”
三、亚厦公司未进行书面提疑。
四、而招投标文件是订立工程承包合同的依据，承发包方不能订立背离合同实质性内容的其他协议。从以上可见，工程量清单范围内的报价除合同约定可以调整外，不作调整，对于幕墙工程量的计算虽然在招标文件中表述为“按外立面投影面积”，在承诺书及合同中表述为“按可见投影面积计算”，在文字上有所不同，但在理解上应为一致
五、故亚厦幕墙公司认为折边面积工程量存在漏算，要求予以增加的诉讼请求本院不予支持
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